III. LOS LIMITES AL IUS PUNIENDI: BIEN JURIDICO PROTEGIDO EN EL DELITO DE TRAFICO Y CONSUMO DE DROGAS 1. Límites al ius puniendi El derecho a castigar se puede fundar en distintas concepciones políticas. Partiendo de la concepción del Estado social y democrático de Derecho, los tres componentes de dicha fórmula (Estado de Derecho, Estado Social y Estado Democrático) servirán de base a los distintos límites que a juicio de MIR PUIG deben respetar el legislador y los demás órganos encargados de ejercer la función punitiva Note1. 3. Ahora, una cuestión muy interesante es preguntarnos si Chile es un Estado social y democrático de Derecho. Este tema es controvertido a nivel doctrinal y digno de una extensa discusión que debido a la extensión de esta tesis sólo podremos hacer una breve referencia a este tema. Para esto, haremos alusión a la postura del profesor KAMEL CASOR ALISTE quien sostiene que “el grado de evolución actual de la democracia chilena es aún imperfecta o limitada. Esto si consideramos el problema constitucional chileno debido a que la Constitución de 1980 adolece de una clara falta de legitimidad de origen por dos causas principales: En primer término, es fruto de un constituyente autoritario. En segundo lugar, su aprobación se realizó mediante un plebiscito que no cumplió los requisitos exigidos en un acto electoral democrático, ya que no se observaron en su oportunidad las mínimas garantías de libertad e información. Igualmente, desde la perspectiva de su contenido, la actual Carta Fundamental configura una serie de ‘enclaves’ antidemocráticos” Note1. 4. “La vinculación entre Constitución y el principio democrático es esencial para que se pueda hablar, con propiedad, de un Estado constitucional y democrático de Derecho” Note1. 5. Nuestra Constitución carece de legitimidad tanto por las circunstancias en que se originó como también por su contenido, lo que impide hablar de una verdadera Carta Democrática. Para solucionar el problema constitucional chileno se debe establecer una nueva Carta Fundamental o bien realizar reformas sustanciales a la actual Carta. Para el profesor Kamel CASOR la segunda alternativa es más factible dentro del realismo político y jurídico imperante Note1. 6. En resumen como manifiesta Kamel CASOR “Existen claras limitaciones en la democracia chilena, cuyo paradigma máximo se encuentra representado en el alto déficit democrático de la actual Carta Fundamental. Dentro de este contexto, se puede decir que el umbral mínimo de democratización en Chile es deficitario, y cuya necesaria profundización debe pasar por la superación de los múltiples enclaves autoritarios existentes, que no son sólo jurídico-institucionales, sino también tienen su expresión en una determinada forma de convivencia o cultura autoritaria” Note1. 7. 1.1. Principio de legalidad como exigencia del Estado de Derecho El principio de legalidad se expresa, con el aforismo “nullum crimen, nulla poena sine lege”. Este principio no sólo es una exigencia de seguridad jurídica, que requiera sólo la posibilidad de conocimiento previo de los delitos y las penas, sino además la garantía política de que el ciudadano no podrá verse sometido por parte del Estado ni de los jueces a penas que no admite el pueblo Note1. 8. 1.2. Límites al ius puniendi en un Estado Social 1.2.1. Principio de utilidad de la intervención penal Si el Derecho penal de un Estado social se legitima sólo en cuanto protege a la sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por ser incapaz de servir para evitar delitos. El principio de necesidad conduce, pues, a la exigencia de utilidad. Sin embargo, cuando se demuestre que una determinada reacción penal es inútil para cumplir su objetivo protector, deberá desaparecer aunque sea para dejar lugar a otra reacción más leve Note1. 9. 1.2.2. Principio de subsidiariedad y carácter fragmentario del Derecho penal Según el principio de subsidiariedad el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, el último recurso a utilizar a falta de otros menos lesivos, deberá preferirse la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales (civiles o administrativas). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad. El llamado “carácter fragmentario del Derecho penal” constituye una exigencia relacionada con la anterior y significa que el Derecho penal no ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino sólo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos. Ambos postulados integran el llamado “principio de intervención mínima” Note2. 0. 1.2.3. Principio de exclusiva protección de bienes jurídicos Los intereses sociales que por su importancia pueden merecer la protección del Derecho se denominan “bienes jurídicos”. Se dice entonces, que el Derecho penal sólo puede proteger “bienes jurídicos”, esto implica que no pueden ser amparados por el Derecho penal intereses meramente morales. Un Estado social y democrático de Derecho sólo deberá amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida que afecten a las posibilidades de participación de individuos en el sistema social. Y para que dichos bienes jurídicos merezcan ser protegidos penalmente y considerarse bienes jurídicos-penales, será preciso que tengan una importancia fundamental. Todo ello puede verse como una exigencia del Estado social y democrático Note2. 1. 1.3. Límites del ius puniendi en un Estado democrático 1.3.1. Principio de humanidad de las penas Este principio marca una progresiva tendencia a la humanización de las sanciones penales haciéndolas menos drásticas en duración y en contenido aflictivo hasta donde sea compatible con los mínimos satisfactorios de eficacia preventiva de las mismas. En los actuales Estados democráticos de Derecho no sólo se prohiben las penas y medidas inhumanas o degradantes, sino que se marca una paulatina reducción del contenido aflictivo de las sanciones Note2. 2. 1.3.2. Principio de culpabilidad Bajo la expresión “principio de culpabilidad pueden incluirse diferentes límites del ius puniendo: a) No se puede hacer responsable al sujeto por delitos ajenos: principio de personalidad de las penas. b) No pueden castigarse formas de ser, personalidades, puesto que la responsabilidad de su configuración por parte del sujeto es difícil de determinar, sino sólo conductas, hechos: principio de responsabilidad por el hecho. c) No basta que el hecho haya sido querido (doloso) o se haya debido a imprudencia: principio de dolo o culpa. “La exigencia de dolo o culpa supone la necesidad de que todo delito, por lo menos sea una conducta evitable. Sólo las conductas dolosas (intencionales) o culposas (falta de cuidado inexcusable) pueden dar lugar a una imputación de responsabilidad penal. Los resultados imprevisibles e inevitables quedan fuera del ámbito penal” Note2. 3. d) Por último, para que pueda considerarse culpable del hecho doloso o culposo a su autor ha de poder atribuírsele normalmente a éste, como producto de una motivación racional normal: principio de imputación personal. Ello no sucede cuando el sujeto del delito es inimputable Note2. 4. 1.3.3. Principio de proporcionalidad No sólo es preciso que pueda “culparse” al autor de aquello que motiva la pena, sino también que la gravedad de ésta resulte proporcionada a la gravedad del hecho cometido. La doctrina suele emplear este principio en el sentido de límite de las medidas de seguridad y como contrapartida del principio de culpabilidad que limita las penas. Sin embargo, la idea de proporcionalidad no sólo es necesaria para limitar las medidas, sino también para graduar las penas. Dos aspectos hay que distinguir en el principio de proporcionalidad de las penas. Por una parte, la necesidad misma de que la pena sea proporcionada al delito. Por otra parte, la exigencia de que la medida de proporcionalidad se establezca en base a la importancia social del hecho Note2. 5. 1.3.4. Principio de resocialización La exigencia democrática de que sea posible la participación de todos los ciudadanos en la vida social conduce a reclamar que el Derecho penal evite la marginación indebida del condenado a una pena o del sometido a una medida de seguridad. Ello hace preferibles en la medida de lo posible las penas y medidas que no entrañen separación de la sociedad. Pero, cuando la privación de libertad sea inevitable, habrá que configurar su ejecución de forma tal que evite en lo posible sus efectos desocializadores, fomente cierta comunicación con el exterior y facilite una adecuada reincorporación a la vida en libertad Note2. 6. 2. Bien jurídico protegido La protección de un bien jurídico se puede dar de diferentes formas y no necesariamente recurriendo al derecho penal. Corresponde a la Política Criminal sopesar la gravedad de los hechos, los diferentes bienes jurídicos en juego, el contexto social histórico, los principios de un Estado de Derecho, la dignidad de la persona humana. “Se puede decir que existen dos modos distintos de concebir el concepto de bien jurídico: Una posición conservadora y positivista (Binding) que considera que bien jurídico es todo objeto (material e inmaterial) que la ley, y concretamente la ley penal en los respectivos tipos, considera digno de protección jurídica, y sólo ese objeto legalmente reconocido como valioso y protegido. Por otro lado, una posición crítica y reformista (von Liszt) que es hoy mayoritaria, sostiene que el bien jurídico es preexistente e independiente de su reconocimiento por el Derecho positivo y consiste en un concreto interés, valor o realidad valiosa, de una persona o la sociedad, importante para la existencia y desenvolvimiento de éstas y que por ello merece protección jurídica” Note2. 7. El bien jurídico cumple distintas funciones: - En primer lugar, cumple una función de garantía que cobra sentido solamente si se afirma que, consistiendo el delito esencialmente en la lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, el poder punitivo del Estado queda sometido a determinados límites: el legislador no puede castigar cualesquiera conductas, sino solamente aquellas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos Note2. 8. El bien jurídico surge como un principio garantizador de carácter cognoscitivo; todo individuo y toda sociedad, debe saber qué se está protegiendo con el sistema jurídico y con cada precepto, en especial punitivo, y además tener el camino expedito para conocer las bases sobre las que asienta esa protección y poder hacer una revisión de ellas. En esa medida el bien jurídico permite un sistema crítico, crítico hasta las bases mismas de la sociedad, a lo cual no puede estar ajeno el jurista Note2. 9. - En segundo lugar, el bien jurídico cumple una función políticocriminal de límite y orientación del ius puniendi, exigiendo la supresión de tipos penales que realmente no protejan bienes jurídicos y, a la inversa, la creación de nuevos tipos penales cuando haya bienes jurídicos que necesiten protección penal (bienes jurídico-penales), pero carezcan de ella Note3. 0. De ahí que su función es fundamental en el campo del derecho, pues informa y permite conocer el fundamento mismo de lo que cae bajo el ordenamiento jurídico. 3. Bien Jurídico Protegido en el delito de tráfico y consumo de drogas La mayoría de la doctrina y la jurisprudencia señalan que el bien jurídico protegido radica en la salud pública. Se ha afirmado que “el bien jurídico protegido es la salud pública, puesto que no es el daño que puedan sufrir una o más personas determinadas, sino el que afecte a los que adquieren la droga” Note3. 1. Así, POLITOFF y MATUS sostienen que el principal bien jurídico protegido por la ley 19.366 es la salud pública, en la medida que las sustancias, objeto material de los mismos, lo hacen, entendiendo por tal “la salud física y mental de aquel sector de la colectividad que pueda verse afectado por el efecto nocivo de las sustancias prohibidas” señalando además el peligro que este delito supone para la libertad de los individuos afectados, “de resultas de la eventual dependencia física o síquica a que el consumo frecuente de las mismas puede conducir, con las derivaciones negativas de marginación social que lleva consigo la drogadicción Note3. 2. “Sin embargo, la ley 19.366 no contempla únicamente delitos contra la salud pública, sino también muchas otras figuras que afectan en mayor grado otros bienes jurídicos, principalmente, la correcta administración de justicia, como son el aprovechamiento especialmente punible de los efectos de estos delitos (lavado de dinero); la omisión del funcionario público de denunciar delitos de la ley (art. 21 inc. 1); la destrucción de pruebas por parte de un funcionario público (art.21 inc. 2); el abuso de poder en la interceptación de comunicaciones (art. 31 inc. final); la violación del secreto de sumario (art. 34 inc. final). Además, se contemplan especiales delitos de riesgo, vinculados con el consumo de sustancias prohibidas por parte de personal armado y a cargo de medios complejos de transporte, y un particular delito de peligro concreto para la salud individual, como es el suministro de hidrocarburos solventes a menores” Note3. 3. El delito de tráfico ilícito es considerado un delito de peligro por la jurisprudencia nacional Note3. 4, de ahí que la medida de peligro para estos bienes jurídicos está dada por la posibilidad de difusión incontrolable de las sustancias prohibidas, ya que de ese modo dichas sustancias son puestas ilícitamente en manos de los consumidores finales Note3. 5. De modo que si la conducta no pone en peligro la salud pública o la libertad de los potenciales consumidores dicha conducta será atípica por no realizar el riesgo prevenido en la ley Note3. 6. Así, por ejemplo, una escasa cantidad de droga, sumada a la falta de toda otra prueba que demuestre la actividad de tráfico y a factores personales del inculpado (como su carácter de consumidor o la falta de antecedentes que lo califiquen como traficante) se ha considerado un factor de importancia para establecer la atipicidad de ciertas conductas. La doctrina y la jurisprudencia están de acuerdo en que el delito de tráfico ilícito de drogas es un delito de peligro, por lo que se debe demostrar la existencia de un peligro cierto y real para el bien jurídico protegido. La extención del peligro para el bien jurídico protegido en este caso para la salud pública incide en la determinación de la pena aplicable, así debe considerarse el mayor o menor peligro realizado Note3. 7.