CAPITULO SEGUNDO
El derecho a la intimidad y las nuevas tecnologías.
1. Aproximación a un concepto de intimidad.
1.1. Introducción.
Llegar a determinar un concepto de lo que es la intimidad, es una tarea difícil, ello porque no existe una definición única y precisa. El concepto de intimidad por tanto será en esta fase de la investigación solo aproximado, que por cierto deberá cumplir con un requisito básico: proporcionar una tutela eficaz al individuo sujeto de derecho, que logre abarcar todos sus aspectos de vida que requieran protección.
1.2. Historia.
El concepto jurídico de la Intimidad ha evolucionado a lo largo de la historia, su origen puede ser situado a fines del siglo XIX. El deseo de estar solo o la aspiración de aislamiento no vendrá a ser realidad sino con el surgimiento político de la burguesía, así señala Pérez Luño
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4 que “acceder a lo que antes había sido privilegio de unos pocos; aspiración que viene potenciada por las nuevas condiciones de vida. Esto explica, agrega dicho autor, su marcado matiz individualista, que se concreta en la reivindicación de unas facultades destinadas a salvaguardar un determinado espacio como exclusivo y excluyente”. Así para este autor, la intimidad tiene su origen en el derecho de propiedad y por tanto hacia fines del siglo XVIIIera un derecho exclusivo.
Será un asunto aparentemente irrelevante el que permitirá definir por primera vez las características técnico – jurídicas de la noción de privacy. En concreto Samuel D.Warren casado con la hija del senador norteamericano Bayard, se dedico a conducir una vida dispendiosa y desordenada en la época. Así D Warren y Louis D Brandeis, ansiosos por evitar intromisiones en la vida privada de aquel por parte de la prensa, realizaron un estudio que culmino en su monografía The Right of Privacy (1890), donde Privacy aparece configurada como: El derecho a la soledad, la garantía frente a cualquier invasión privada y domestica.
No obstante lo anterior, habrá que esperar hasta los años 1960, para asistir en verdad a un cambio radical en la sensibilidad social respecto de la intimidad. Este cambio se debe en gran medida, “a la conciencia de que la informática abarca territorios cada vez más amplios, a través de una perfeccionada red que permite una fluida y rápida transmisión de datos. La rapidez en la elaboración, la capacidad de selección así como la facultad de agregar y disgregar información del computador personal es tal que la enorme cantidad de datos memorizados permitiría a quien ostenta el poder, controlar a fondo cada actividad”.
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En el siglo XX los primero textos en reconocer el Derecho a la
Intimidad, serán las declaraciones internacionales de derechos humanos en especial La Declaración Universal de Derechos humanos de 1948 que habla de la vida privada, expresión que repetirá La
Declaración de Derechos Civiles y Políticos de 1966, y La
Convención Americana de Derechos del Hombre de San José de Costa
Rica, de 1969.
A partir de este antecedente normativo internacional los países comenzaron a incorporar la intimidad a sus constituciones, así por ejemplo: Venezuela en 1969, Bolivia en 1967, España en 1978, y Chile en 1980.
1.3. Precisión conceptual.
En estos tiempos de la llamada sociedad de la información, caracterizada esta, por el constante desarrollo tecnológico en materia de obtención y transferencia de datos, que han ido dejando en el concepto de intimidad su huella, no puede considerarse nociones de intimidad anteriores a 1960, pues como señala el autor Fermin Morales Prat
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6 “en este tipo de definiciones predomina un entendimiento pre-informatico de la intimidad”, es decir una concepción de la intimidad que no tenga en cuenta que las nuevas tecnologías y el desarrollo de las comunicaciones han ampliado los limites del derecho a la intimidad, carece de vigencia.
1.4. Conceptos tentativos de intimidad:
A continuación entregare unos conceptos de intimidad aplicables a la realidad actual.
Definición de intimidad de Luis Manuel Meján:
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La intimidad, es el conjunto de circunstancias, cosas, experiencias, sentimientos y conductas que un ser humano desea mantener reservado para sí mismo, con libertad para decidir a quien le da acceso al mismo, según la finalidad que persiga, que impone a todos los demás la obligación de respetar y que solo puede ser obligado a develar en casos justificados cuando la finalidad perseguida por la develación sea licita.
Definición de Eduardo Martínez Altamirano:
Note.
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El derecho a la privacidad o intimidad es, en latu sensu, aquel derecho humano por virtud del cual la persona, llámese física o moral, tiene la facultad o el poder de excluir o negar a las demás personas, del conocimiento de su vida personal, además de determinar en que medida o grado esas dimensiones de la vida personal pueden ser comunicadas a otros.
El mismo autor divide el derecho en: “La inviolabilidad de domicilio, la inviolabilidad de la correspondencia, derecho a la intimidad frente a las escuchas telefónicas, derecho a la propia imagen, y el derecho a la intimidad informática o derecho a la libertad informática”.
De lo expuesto en las definiciones podemos concluir que la intimidad es un derecho humano fundamental o básico, que afecta a lo más subjetivo de la persona, su individualidad y sus libertades fundamentales por lo que coincidimos con el autor mexicano Noé Adolfo Riande Juares
Note1.
9, en que “tal derecho a la intimidad... se presenta como un derecho a la libertad, en cuanto derecho del individuo de hacer lo que le parece, esto es, a estar solo; a no ser incomodado, a tomar decisiones en la esfera privada sin intervención estatal, incluidas entre otras las decisiones referidas a la libertad sexual, la libertad de actuar libremente dentro de su domicilio, la libertad de revelar o no conductas intimas y la libertad de la identidad”.
1.5. Aspectos del derecho a la intimidad:
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El derecho a la intimidad, puede contemplarse desde dos aspectos, a saber, uno negativo o excluyente que todos manejamos y en cuyavirtud la persona no permite o no desea que se conozca ciertos aspectos de su vida más intima o subjetiva; y por otro lado un carácter positivo, que conlleva que la persona pueda tener control de sus propios datos y consecuentemente pueda exigir su actualización, corrección, o supresión. Este aspecto positivo es lo que los autores han llamado autodeterminación informativa.
Note2.
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2. El Problema del contenido y los limites del derecho a la intimidad.
En este punto la pregunta que surge es cual es el contenido de la intimidad y cuales son los límites del concepto. La respuesta que da la doctrina será más o menos amplia de acuerdo a la tendencia que se adopte, sea esta objetiva o subjetiva.
2.1. Posición objetiva acerca de la intimidad:
Esta posición comprende todas las concepciones que señalan que más allá de la voluntad del sujeto, existe una estructura autónoma de lo intimo que debe ser protegida jurídicamente. Característica de esta tendencia según lo señala Novoa Monreal
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, pero con alguna variante es la Teoría alemana de
las Esferas
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3 y las Modalidades de Aislamiento de Frosini.
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2.2. Posición subjetiva acerca de la intimidad:
Comprende a aquellos autores que entienden que la zona que constituye la intimidad de una persona, viene dada por la voluntad del sujeto, de manera tal que será privado o intimo lo que este estime que no debe ser conocido públicamente.
Del análisis de las posiciones anteriores, se puede destacar el carácter relativo que tiene la determinación de lo que es intimo, cuestión que ha sido puesta en evidencia por Novoa Monreal
Note2.
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, quien señala que: “no existe concepto absoluto de vida privada, con limites y contenidos fijos e inmutables. Es preciso aceptar entonces que se ha de trabajar con un concepto multiforme, variable e influido por situaciones contingentes de la vida social”.
Ahora cualquiera sea la posición que se asuma lo importante es que para los efectos prácticos debe determinarse, que hecho o que parte de la vida de una persona en concreto, se encuentra dentro de lo que debe entenderse por intimo o privado, y para ello es recomendable seguir el siguiente camino:
En primer lugar, lo intimo, corresponde a aquellos conceptos que en palabras del autor ingles Hart
Note2.
6 se conocen como textura abierta, esto es un termino que presenta varias dimensiones:
1º- Núcleo Positivo de Referencia: Constituido por aquellos objetos a los cuales se aplica él termino.
2º- Núcleo Negativo de Referencia: Constituido por aquel objeto o conducta a la cual no se le aplica él termino.
3º- Zona Intermedia o de penumbra: Conducta u objeto respecto de la cual es dudosa la aplicación del termino.
Aplicando el esquema anterior al concepto de intimidad, debiéramos concluir que esta tiene un núcleo positivo de
referencia, determinado por ciertos hechos o aspectos de la vida de una persona que nadie duda pertenece a dicha zona, ejemplo: vida conyugal, sexual y relaciones familiares.
Frente al núcleo positivo se encuentra el denominado núcleo negativo de
referencia, esto es aquellas conductas o aspectos de la vida que no integran la intimidad del sujeto, por pertenecer a la vida pública del mismo. En esta zona no
intima, sé encontraría el desempeño o ejercicio de una función pública, el desempeño de una tarea laboral o económica, etc.
Por último encontramos una zona de penumbra donde el carácter intimo resulta problemático. En esta zona y siguiendo a Novoa Monreal
Note2.
7, se deberá tomar en cuenta un elemento para dirimir la calificación: esto es, si el conocimiento por extraños del hecho a que se refiere el problema produce al afectado turbación moral
Note.
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, por afectarse su sentimiento de recato y pudor, si ello ocurre, entonces debe entenderse dentro de su núcleo positivo.
La determinación de que es lo intimo queda entonces entregada a un criterio mixto: por una parte objetivo en cuanto a los núcleos positivo y negativos, y subjetivo en cuanto a la zona dudosa o de penumbras, donde debe estarse a la situación del sujeto afectado para determinar la extensión de lo privado, sin perjuicio que en este ultimo caso no debe atenderse a la mera opinión del afectado sino que debe operarse con un criterio del hombre medio. (similar al que utiliza nuestro articulo 44, del Código Civil en materia de culpa).
Lo señalado anteriormente debiera aplicarse en la relación laboral, ya que existen cuestiones de la vida privada del trabajador que deben quedar definitivamente fuera del conocimiento del empleador, como por ejemplo su inclinación sexual o religiosa, y otros ámbitos que nadie duda deben ser objeto de control y por tanto de invasión del empleador, como el control de la productividad del trabajador. La zona difusa o de penumbra, será donde se producen los verdaderos problemas dentro de la relación laboral, como por ejemplo, las revisiones, los test médicos, y los controles visuales al trabajador.
3. El derecho a la autodeterminación informativa como aspecto positivo de la intimidad.
3.1. Introducción.
Cuando nos referimos a los aspectos de la intimidad, señalamos que uno de estos, era el negativo, es decir aquel que se entiende como la exclusión de la intromisión de terceros en el ámbito intimo de la vida de una persona determinada. Ahora respecto del aspecto positivo, denominado autodeterminación informativa, pasamos a continuación a estudiarlo dado su reciente reconocimiento, y su importancia en la aplicación al ámbito del tratamiento de los datos personales.
3.2. Concepto de autodeterminacion informativa.
La autodeterminación informativa, es el aspecto positivo de la intimidad personal, que se refiere al derecho que tiene cada persona para decidir por si mismas cuando y dentro de que limites procede revelar a terceros secretos o intimidades referentes a su propia vida.
Este termino aparece por primera vez en la sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983, relativa a la Ley de Censos de la República Federal Alemana.
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Se hace necesario, por supuesto un equilibrio entre esta autodeterminación informativa reflejo del derecho a la intimidad y el derecho a
la información en su doble vertiente de recepción y comunicación de la información.
El concepto de derecho a la autodeterminación de la información es el fruto de una reflexión doctrinal y de las elaboraciones jurisprudenciales que se han producido en otros ordenamientos, en relación con el control, por parte del sujeto afectado, sobre las informaciones que se refieren a su persona o su familia.
Dicho derecho se construye a partir de la noción de Privacy, riservatezza o vie privée y se encamina, fundamentalmente a dotar a las personas de cobertura jurídica frente al peligro que supone el tratamiento informatizado de sus datos personales.
Si el derecho a la intimidad incluye la facultad de vedar la recolección y utilización de la información personal, así como el control sobre esta última cuando se consienta o se realice por mandato legal, entonces no habrá excesiva dificultad en incluir dentro del contenido de tal derecho la tutela frente al uso de la informática
A partir de esta distinción, que indicábamos, es como se construyó el sistema de protección de datos en Gran Bretaña. En efecto, durante el largo periodo de trabajos preparatorios –que duraron varios años - se elaboró, entre otros, el informe Younger.
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En este documento publicado en 1972, se distinguen dos facetas de la intimidad:
1º) La intimidad física, que supone, la “libertad frente a toda intromisión sobre uno mismo, en su casa o relaciones”
2º) La intimidad informativa, que “es el derecho a determinar personalmente cómo y en que medida se puede comunicar a otros información sobre uno mismo”.
Más tarde el Tribunal Constitucional alemán perfila con mayor precisión esa última faceta hablando al respecto del derecho a la autodeterminación
informativa.
3.3. El caso alemán. Importancia de la Sentencia del Tribunal Constitucional alemán de 15 de diciembre de 1983.
La sentencia del Tribunal Constitucional Alemán de 15 de diciembre de 1983, que declaró inconstitucionales algunos artículos de la ley de Censo de la República Federal Alemana, ha marcado un hito en la protección de los derechos de la persona a preservar su vida privada.
El recurso contra dicha ley fue interpuesto por los simpatizantes del movimiento de los verdes quienes obtuvieron una resolución cautelar del Tribunal constitucional el 13 de abril de 1983, por la que suspendió la entrada en vigor de la Ley de censo y posteriormente la decisión definitiva sobre el fondo del recurso. En esta sentencia el Tribunal constitucional germano señala que “la proliferación de centros de datos ha permitido, gracias a los avances tecnológicos producir una imagen total y pormenorizada de la persona respectiva –un perfil de la personalidad- incluso en el ámbito de su intimidad, convirtiéndose así el ciudadano en hombre de cristal”.
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El Tribunal Federal ha sido rotundo en su decisión de que la persona posee “un derecho de libre decisión y libre disposición de sus datos personales y que puede decidir sobre lo que es lo que otros pueden saber sobre él”.
La sentencia del Tribunal Constitucional alemán señala que las limitaciones a este derecho a la autodeterminación informativa solo son admisibles en el marco del interés general superior y suscitan un fundamento legal basado en la Constitución. El legislador, en su regulación debe observar el principio de la proporcionalidad y tiene que adoptar así mismo, precauciones de índole organizativa y de derecho procesal susceptibles de contrarrestar el peligro de la vulneración del derecho a la salvaguardia de la personalidad.
Se declara licita la recogida de gran parte de datos del censo referidos al nombre, apellidos, dirección, nacionalidad, utilización de la vivienda, fuentes de los medios principales de subsistencia, datos académicos, profesionales y rama o tipos de actividad.
Declara ilícitos, entre otros, los preceptos relativos al cotejo de datos para ser utilizados contra las personas obligadas a suministrar dicha información.
Hay que tener presente que, muchas veces, los datos de carácter personal recogidos en la actualidad y empleados con fines demográficos y científicos, sufren desviaciones de la finalidad para la cual fueron recabados.
Estos datos, pese a su carácter anodino, suelen ser los más apetecidos pues facilitan verdaderos perfiles de las personas y son, por otra parte, los que mayor peligro de desprotección supone.
Lo que en definitiva ha sucedido es que el derecho a la intimidad ha pasado de ser el estatus negativo de la persona a convertirse en un estatus
positivo, activo. De una actitud pasiva de simple defensa de nuestra intimidad, delimitadora de un ámbito de no interferencia, hemos pasado a una postura activa con la posibilidad de ejercer el control sobre el caudal de información que puede existir entre los diferentes grupos de datos sobre nuestra persona.
3.4. Sistemas de protección de datos personales.
Las distintas legislaciones sobre protección de datos personales, como la española, colombiana, argentina, incluso la chilena; contemplan sistemas claramente determinados para cumplir esa finalidad.
El primero es el sistema administrativo de protección de datos personales.
El segundo es el sistema jurisdiccional, también denominado habeas data.
En cuanto al primero que identificamos como el sistema administrativo de protección de datos personales, contempla este la existencia de una entidad de derecho publico con carácter autónoma e independiente de la administración pública, que se encarga de velar y supervigilar el cumplimiento de las disposiciones legales correspondientes. Estas entidades funcionan en forma similar a un defensor del pueblo u ombudsman, y tiene como misión principal garantizar el respeto de las disposiciones protectoras de datos, con facultades sancionadoras.
En lo que respecta al segundo sistema de protección de datos personales conocido como habeas data, podemos definirlo como una acción procesal que se plantea y dirime por la autoridad jurisdiccional a quien la ley le otorgue competencia y ante la cual la persona acude a fin de conocer sus datos personales almacenados en archivos, registros o bancos de datos públicos o privados destinados a proporcionar informes. En los casos que se presuma falsedad o inexactitud, dasactualización, omisión total o parcial o ilicitud en la información de que se trata, da derecho a exigir su rectificación, actualización, inclusión, complementación, reserva, suspensión o cancelación.
De lo anteriormente expuesto, surge que en materia de habeas data, podemos encontrar, siguiendo la opinión del autor Oscar Raúl Puccinelli
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2, diversos tipos o subtipos de esta institución procesal, como las siguientes:
1.- Habeas data informativo: Aquel que procura solamente recabar información. Subtipos: Exhibitorio (para conocer el registro), finalista (determinar para que y para quien se efectúo el registro) y autoral (averiguar quien obtuvo los datos que obran en el registro).
2.- Habeas data aditivo: Aquel que procura agregar más datos a los que figuran ya en el registro respectivo. Subtipos: Actualizador (para actualizar datos), inclusorio (para incluir en el registro a quien fue omitido).
3.- Habeas data rectificador o correctivo: Aquel que tiene por fin corregir o sanear informaciones falsas, y también podría abarcar las inexactas e imprecisas.
4.- Habeas data reservador: Aquel que tiene por objeto asegurar que un dato que se encuentra legítimamente registrado, sea proporcionado solo a quien se encuentra legalmente autorizado para ello y en las circunstancias en que ello corresponde.
5.- Habeas data exclutorio o cancelatorio: Aquel que tiene por finalidad eliminar información del registro en el cual se encuentra almacenada, cuando ello no debe ocurrir.
4. El derecho a la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno.
4.1. Introducción.
Cuando hablamos del derecho a la intimidad en nuestro ordenamiento jurídico, estamos refiriéndonos a uno de los derechos denominados derechos humanos esenciales, perteneciente a los denominados derechos personalismos, que en palabras del profesor José Luis Cea Egaña: “corresponden al santuario de lo más intrínseco del sujeto o patrimonio de su personalidad”.
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En nuestra Constitución Política de 1980, el valor supremo esta constituido por la dignidad de la persona humana, de donde emanan los derechos esenciales. La dignidad de la persona es el fundamento de todos los derechos, por tanto afectar la dignidad de la persona significa afectar inmediatamente el contenido esencial de los derechos.
Tal perspectiva se desprende de la interpretación sistemática, armónica, finalista de nuestro texto constitucional complementado con los pactos internacionales de derechos humanos ratificados por chile y vigentes que constituyen en su conjunto según el profesor Nogueira Alcala
Note3.
4 el “ bloque de
constitucionalidad de los derechos”, todo lo cual se fundamenta en los artículos 1º, 5º y 19de la Carta Fundamental.
4.2. Protección de la intimidad en la normativa constitucional chilena.
El texto constitucional asegura el derecho a la intimidad en él articulo 19 números cuarto y quinto.
El número cuarto asegura a todas las personas “El respeto a la vida privada y publica de las personas y de su familia”
El número quinto asegura a las personas: “ la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada. El hogar solo puede allanarse y las comunicaciones y documentos interceptarse, abrirse o registrarse en los casos y formas determinados por ley".
El texto constitucional, nos señala además, que este derecho a la vida privada tiene límites, es decir no es un derecho absoluto. En este punto siguiendo a Enrique Evans de la Cuadra
Note3.
5, quien señala que entre las escasas excepciones en que la institucionalidad permite la intromisión en la esfera de la privacidad personal estarían los siguientes:
En los procesos criminales en que el juez competente investigue delitos vinculados directamente con situaciones de la vida privada, como serian los de bigamia, incesto, entre otros.
En los juicios civiles en que el juez competente haya debido fijar como hechos sustanciales controvertidos, actos que constituyen la causa de pedir, como serian las probanzas en los juicios a que da lugar la ley de Matrimonio Civil.
En los juicios de tuición de menores y alimentos en que el juez debe investigar por medio de asistente sociales, la vida familiar y económica del menor y su familia.
No hay por tanto intromisión en la vida privada en los casos en que esta en juego la comisión de otros delitos, en las investigaciones tributarias permitidas por la ley, en los juicios de carácter meramente patrimonial, etc.
Ahora bien, en las situaciones señaladas con las letras a), b), c), que anteceden en las que exista una investigación judicial que incida en la vida privada de una persona, no faculta ello, a terceros para divulgar los hechos o informar con publicidad sobre ellos. Por lo demás, los tribunales de justicia tienen facultades para que en determinadas causas pueda decretarse su carácter secreto en materia criminal de parte del expediente (ello solo temporalmente) y en juicios civiles como los Juicios de Filiación la misma ley establece el secreto de la investigación.
4.3. Concepto de vida privada e intimidad en la Constitución.
El concepto de vida privada, “esta directamente vinculado a la intimidad, a este ámbito en que el ser humano y la gente de sus afectos conviven, conversan, se aman, planifican el presente y el futuro, comparten alegrías y tristezas, gozan del esparcimiento, incrementan sus virtudes y soportan o superan sus defectos, y fomentan sus potencialidades humanas para su progreso integral, todo ello sin la intervención o presencia de terceros”.
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Recogemos las palabras del señor Alejandro Silva Bascuñan
Note.
7, que perfilan la significación humana y por cierto jurídica de esta garantía:
Para completar la aplicación de la sustancia de este precepto, desea poner en relieve su trascendencia en estos momentos que vive el mundo. Por un lado, el proceso de socialización ha producido una interpenetración enorme en la persona y la sociedad ya no puede concebirse el desarrollo de la persona humana en forma aislada o individual. Por otra parte, la sociedad influye enormemente y determina en muchos aspectos al individuo; todo lo cual hace que sea muy importante que este proceso de penetración de la sociedad sobre el hombre tenga un límite que le permita a este formar, consolidar y desarrollar su propia personalidad. Y es en este sentido en que le atribuye trascendencia a la aprobación de este precepto, porque frente a una sociedad que de tal manera abruma al hombre dentro de la riqueza de los medios que tiene para influir sobre él, es terriblemente dañino que la sociedad se masifique totalmente en un proceso en el cual los valores superiores no sean puestos de relieve. ¿Y de donde va a surgir la posibilidad de que se coloquen en términos verdaderamente de influencia los valores superiores del individuo? En la misma proporción en que se le reserve al hombre un santuario de intimidad en el cual pueda formar, producir, consolidar y desarrollar esos valores que después va a expresar en la sociedad. Si no se le deja al individuo ninguna intimidad, entonces la sociedad se va a masificar en una serie de individuos sin ninguna posibilidad de aportar algo de progreso, algo de perfeccionamiento a la sociedad entera.
De la sesión cuya parte hemos transcrito queda claro que la Comisión de Estudios de la nueva Constitución, entendió como sinónimos los términos: vida privada y la intimidad de las personas, lo que es muy importante ya que podemos utilizar indistintamente ambos términos para designar el bien jurídico protegido.
La protección constitucional de la intimidad, tiene como complemento además la normativa internacional sobre derechos humanos vigente y ratificada por nuestro país, conforme lo establece él articulo 5º, inciso 2º, de la Carta Fundamental, entre ellos cabe destacar: El Pacto Internacional de Derechos Civiles Y Políticos de
Naciones Unidas de 16 de diciembre de 1996, (articulo 17), La Convención de Derechos del Niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San José de Costa Rica, (articulo 11)
Estos derechos de la privacidad o intimidad tiene el carácter de derecho de ejecución inmediata (self executing) en el contenido asegurado por el derecho internacional convencional de derechos humanos.
Por último debemos agregar en nuestro análisis de la normativa Constitucional chilena, que el derecho a la vida privada, comprende en su acepción genérica diferentes manifestaciones clásicas como son la inviolabilidad del hogar y de las comunicaciones privadas aseguradas en él articulo 19 nº 5, como el derecho a la honra de la persona y su familia, contenida en él articulo 19 nº 4; pero a su vez contempla también nuevas manifestaciones del derecho a intimidad que son recogidas en algunas constituciones más recientes, como son el derecho a la autodeterminación informativa;
Note3.
8 este último analizado anteriormente a propósito del aspecto positivo de la intimidad.
4.4. Protección legal de la intimidad.
La protección legal de la intimidad en nuestro país es bastante particular, ello porque si bien se reconoce expresamente en la Constitución Política el derecho a la intimidad (19nº 4 y 5), no se dispone en la legislación una regulación legal sistemática y general de él sino solo regulaciones parciales y sectorizadas, que más bien responden a modelos tradicionales del tratamiento de la materia, y que no permiten obtener con mediana claridad un concepto de lo que debe comprender la intimidad en chile, lo que dificulta además la aplicación de la normativa a otros sectores como lo son el laboral por ejemplo.
4.4.1. Protección legal de la intimidad en el ámbito penal:
En materia penal nuestro Código contempla tipos penales tradicionales a saber: Violación de domicilio, allanamiento ilegal, apertura y registro de correspondencia y papeles, y además las figuras penales sobre interceptación y escuchas telefónicas, agregado al Código Penal por ley nº 19.423 de 1995.
Note3.
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4.4.2. Protección legal de la intimidad en el ambito civil:
Uno de los textos legales que regulan la materia son la Ley nº 19.628, sobreprotección de la vida privadade 1999, que en realidad solo regula un ámbito de esta intimidad, cual es la protección de datos personales. Al respecto nos remitimos al capitulo 3º de esta investigación destinado al estudio de esta materia.
Otro texto que regula este derecho a la intimidad es la ley nº 19.733, sobre
Libertades de Opinión y Periodismo, de Junio de 2001, que en síntesis protege el derecho a la intimidad en del desarrollo del derecho a la información, especialmente cuando se vulnera esta por las fuentes periodísticas.
4.4.3. Protección legal de la intimidad en el ámbito laboral:
En la legislación laboral chilena no se encuentran disposiciones jurídicas destinadas a regular el derecho a la intimidad de los trabajadores, como si ocurre por ejemplo en el derecho español o en el derecho italiano.
Solo encontramos normas que hacen referencia al derecho a la intimidad y su protección en los artículos 5º inciso 1º y 154, y que estudiaremos a propósito del reconocimiento de los derechos fundamentales en el ámbito laboral.
5. Características relevantes de la relación laboral.
Las especiales características que hacen que el derecho laboral aspire a un tratamiento especial en materia de derechos fundamentales, son que no se trata de una relación entre privados como cualquier otra, sino que se encuentra en ella la subordinación y dependencia del trabajador para con su empleador, esto es, el ejercicio por parte de un particular de un poder que admitido por el propio sistema jurídico recae sobre otro particular. Siendo así los derechos fundamentales, dentro de los cuales se encuentra la intimidad, admitidos plenamente en las relaciones laborales, plantean una situación jurídica de complejidad, atendida la mencionada subordinación jurídica, que se manifiesta en los poderes que el empleador ejerce sobre el trabajador y que son denominados potestad Jurídica de mandoo poder de
dirección y cuyo correlato corresponde al deber de obediencia del trabajador.
De otro modo expresado, la plena inserción de los derechos fundamentales, en este caso la intimidad en la relación laboral se construye en un escenario de tensión bastante evidente: por una parte una normativa constitucional, constituida por una nueva concepción del ciudadano como portador de derechos fundamentales en sus diversas relaciones interpersonales, incluidas las laborales, con una normativa legal y una practicas laboral, por otro lado, construida sobre un modelo de obediencia y fidelidad propia de una persona subordinada al poder y control de otro particular, cuestión que justifica el análisis especial de este tipo de derechos fundamentales dentro de esta especial relación jurídica.
6. Reconocimiento de la intimidad como derecho fundamental en el ámbito laboral.
6.1 Introducción.
Con la reforma de la ley 19.759, se introduce, notables cambios en materia de derechos fundamentales. Ya en el mensaje de las reformas se manifestaba la necesidad de normas tendientes al mejoramiento del respeto de los derechos fundamentales del trabajador en la empresa. Así por ejemplo se señala: “en este punto hemos querido ser muy claros: los tiempos que vivimos exigen hacernos cargo de la ciudadanía laboral que acompaña a cada persona, sea este jefe o subordinado de la empresa. El respeto a dicha dignidad debe ser resguardado por la normativa legal vigente.
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El contenido de la reforma refiere entre otras materias al amparo de los derechos fundamentales del trabajador. La reforma a la ley ha pretendido asumir los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de la empresa, entre ellos la efectiva protección del honor y la intimidad en el trabajo (prohibiendo los sistemas de control que lo perturben) y la debida protección de losdatos personales de la vida privada de los trabajadores no atingentes a su trabajo.
6.2 La denominada doctrina del “Ciudadano Productivo”.
En la doctrina en el derecho comparado
Note4.
1, se ha desarrollado con fuerza el concepto de ciudadano productivo
Note4.
2, en virtud del cual el trabajador además de ser considerado un factor productivo, es en primer lugar un ciudadano sujeto de derechos fundamentales dentro de la empresa.
Entre los derechos fundamentales que se aplican a la empresa se señala como los más importantes la libertad de expresión, el derecho a la intimidad y a la honra del trabajador, la libertad de asociación, capacitación y no-discriminación, entre muchos otros.
Con esta concepción moderna del trabajador como ciudadano productivo, estos pueden ejercer sus derechos fundamentales tanto dentro como fuera de la empresa. Además de ello el Estado debe intervenir activamente promoviéndolos y el empleador respetándolos.
6.3 Normas del Código del trabajo que reconocen los derechos fundamentales.
1º El Código del Trabajo reconoce los derechos fundamentales del trabajador, entre ellos el derecho a la intimidad en su articulo 5º inciso
primero, que señala que “el ejercicio de las facultades que la ley reconoce al empleador, tiene como límite el respeto de las garantías constitucionales de los trabajadores, en especial cuando pudiera afectar la intimidad, la vida privada o la honra de estos”.
2ºSe agrego además el siguiente inciso final al articulo 154, referente a las menciones mínimas que debe contener el reglamento interno de la empresa, que señala, que “las obligaciones y prohibiciones a que hace referencia él numero 5º de este articulo y en general toda medida de control, solo podrán efectuarse por medios idóneos y concordantes con la naturaleza de la relación laboral y en todo caso, su aplicación deberá ser general, garantizándose la impersonalidad de la medida para respetar la dignidad del trabajador.”
3º Además se incorporó con la reforma del año 2001 un nuevo articulo 154 bis que establece que “el empleador deberá mantener reserva de toda información y datos privados del trabajador a que tenga acceso con ocasión de la relación laboral”.
De lo ya descrito se puede concluir que existe reconocimiento de los derechos fundamentales del trabajador entre ellos la intimidad y además por el nuevo 154 bis se hace referencia al “deber de reserva” de los datos que el empleador conozca con ocasión de la relación laboral.
6.4. Análisis del dictamen nº 2856/0162 de la Dirección del Trabajo, de 30 de agosto de 2002
El dictamen a que nos referimos se refiere a la interpretación dada por la Dirección del Trabajo al articulo 5º inciso primero del Código del trabajo, el cual se encuentra vigente desde el 1° de diciembre del 2001, fecha de entrada en vigencia de la ley 19.759.
En síntesis el dictamen analizado tiene gran relevancia por los motivos que a continuación se exponen, acompañándose los párrafos más relevantes:
- Se refiere el dictamen a la doctrina denominada Ciudadanía en la
Empresa (ciudadano productivo), en virtud de la cual el trabajador se le reconoce más que un componente productivo una dimensión humana y social vinculada a derechos fundamentales que se irradian incluso en su actividad laboral.
- Nos señala además el dictamen que esta posición referida a los derechos fundamentales encuentra su origen o razón en la dignidad de la cual se encuentra revestido todo ser humano. Esta dignidad humana encuentra reconocimiento en La Constitución Política de la República y en los Tratados Internacionales sobre derechos humanos vigentes y vinculantes en conformidad al inciso 2 del articulo 5º de nuestra carta fundamental.
- También el dictamen hace referencia a la Constitución Política, que en su articulo 6º, inciso segundo da forma al principio de
vinculación directa de la Constitución, al prescribir que “los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo”. Lo anterior significa que a falta de legislación aplicable en materia de derechos fundamentales, el juez debe extraer de los principios constitucionales en la materia la solución al caso particular.
- Se nos señala que la vigencia de los derechos fundamentales del trabajador en el ámbito de la empresa reciben el nombre de inespecíficos o de
la personalidad, lo que implica una valoración ya no simplemente del trabajo sino que de la persona que trabaja, y que a tal efecto en la Constitución está tratado no como trabajador, sino como ciudadano. Se produce así, una impregnación laboral de derechos de alcance general no circunscritos a la relación de trabajo. Se trata de derechos del ciudadano trabajador que ejercita como trabajador ciudadano.
- Se agrega que la incorporación en el inciso primero, del artículo 5, del Código del Trabajo, reconoce la función limitadora de los derechos fundamentales respecto de los poderes empresariales.
Los derechos fundamentales necesariamente se alzan como límites infranqueables de los poderes empresariales, siendo ésta no una afirmación teórica o meramente simbólica sino que un principio o valor normativo —función unificadora o integradora de los derechos fundamentales— que de forma ineludible debe irradiar y orientar la aplicación e interpretación de las normas laborales, debiendo darse primacía, de manera indiscutible a aquellos por sobre éstos. Se crea pues, un principio de interpretación de la legislación común conforme al texto constitucional, de manera que toda la interpretación de las normas, cualquiera sea su rango y su objeto, debe ajustarse a la concepción del trabajador como un sujeto titular de derechos constitucionalmente protegido.
- La función limitadora de los derechos fundamentales se ejercita tanto dentro de la relación laboral como fuera de ella incluso antes de iniciarse esta y hasta su conclusión.
- Se señala además que los derechos fundamentales por supuesto no son absolutos y por lo mismo reconocen como límites el ejercicio de otros bienes o garantías constitucionales, la moral, el orden público, y el bien común.
Por lo mismo, en el ejercicio de un derecho fundamental puede producirse un conflicto con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos; conflicto que se ha de resolver mediante la utilización de mecanismos de ponderación en clave constitucional, puesto que el conflicto si bien tiene su origen o incluso su conformación en el seno de la empresa, trasciende este espacio para ubicarse en sede constitucional.
- Para terminar el dictamen concluye que: a la luz de las normas constitucionales, Tratados Internacionales vinculantes para el Estado chileno, disposiciones legales citadas, en particular en lo referido al inciso primero, del artículo 5, del Código del Trabajo, y a las consideraciones y argumentaciones esbozadas, es posible concluir que los derechos fundamentales respecto de los cuales es titular la persona del trabajador en cuanto a su condición de ciudadano, han de servir como medida de valoración de los poderes empresariales, erigiéndose en límites infranqueables al ejercicio por parte del empresario de dichos poderes.
Note1.
4 Pérez Luño, Derechos Humanos, Estado y Constitución. Editorial Tecnos, Madrid, 2ºedición, (1999), pp254-292.
Note1.
5 Cardona Rubert, María, El Derecho a la Intimidad en la Relación Laboral. Revista Ius Et Praxis”, año 4 nº 2, Facultad de Ciencias Jurídicas y sociales de la Universidad de Talca. P 108.
Note1.
6 Morales Prat, Fermin, La Tutela Penal de la Intimidad : Privacy e Informática, Editorial Destino,Barcelona, (1981), p95.
Note1.
7 Citado por Palazzi , Pablo Andres. Articulo: La intimidad en conceptos. Revista A.B.Z. Numero 26,Mexico,diciembre,( 2000). En w
ww.ulpiano.com
18 Martínez Altamirano Eduardo, Derecho a la intimidad informática, editorial Granada,( 1994), p 38.
Note.
Note1.
9 Riande Juares, Noe Rodolfo, articulo “privacidad , autodeterminación informativa y la responsabilidad de proteger los bienes comunes” (20 de agosto 2.003) en www.redi.com.
Note2.
0 Nogueira Alcala, Humberto. Articulo Derecho a la privacidad y a la intimidad en el ordenamiento jurídico chileno. Revista Ius et Praxis, editado por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Talca, Chile, año 6, nº1 , p 65. (2000)
Note2.
1 ibid .
Note2.
2 Novoa Monreal, E. El Derecho a la Vida y Libertad de Expresión. Editorial siglo XXI. México. Cuarta edición. (1989), P.26.
Note2.
3 Distinción entre la esfera privada (privatsphare), la confidencial (Vertrauensphara), y la esfera del secreto (Geheimspahare).
Note2.
4 en doctrina norteamericana este autor distingue cuatro modalidades de aislamiento: la soledad, la intimidad, el anonimato y la reserva.
Note2.
5 Ibid.nº 22.
Note2.
6 Hart, H.L.A. El concepto de Derecho, editorial Abeledo-Perrot. 1963. P 159, citado por Díaz, francisco Eugenio. La Protección de la Intimidad y el uso de Internet, en Revista Iberoamericana de Derecho informatico,pp 146-156
Note2.
7 id nº 22.,p 20.28 Turbación moral: Concepto referido al sentimiento de acogida, recepción positiva o a la repulsa manifestada por el sujetodeterminado, en su fuero interno.
Note.
Note2.
9Derecho a la Autodeterminación Informativa tuvo como fuentes el derecho alemán., tras el conflicto de intereses entre ana: el derecho a la información y el libre desarrollo de personalidad. Sentencia Tribunal Contitucional Aleman, 1983.
Note3.
0 Riascos Gomez, Libardo , “La visión iusinformatica del derecho a la intimidad”.(2004) .Ver en http./ w.w.w.vlex.com.
Note3.
1 Heredero Higueras, Manuel, Citado por González Navarro, F, Derecho Administrativo, editorial Eunsa, pamplona, (1987- 1994). Pag.179.
Note3.
2 Pucchinelli, Oscar, Citado por Morrello, Augusto y Vallefin, Carlos: El juicio especial por acción de Habeas data. Universidad San Francisco de Quito, (2001), año 2, nº 3. Ver en http//: www.redi.com.ar.
Note3.
3 Cea Egaña, Jose Luis, Derecho a la intimidad y a la vida privada, articulo publicado en la Revista Ius Et Praxis, publicacion de la facultad de Ciencias Juridicas y Sociales, año 6 nº 2, 2000, pp152 a 154.
Note3.
4 Nogueira Alcala, Op. Cit. en nº20.
Note3.
5Evans de la Cuadra, Enrique. Los derechos Constitucionales. Tomo 1. Editorial Jurídica de Chile, año 1.999. pp 212 y ss.
Note3.
6 Id. 35, p 30.37 Silva Bascuñan, Alejandro. Sesión nº 129, de la Comisión de estudios de la Nueva Constitución.
Note.
Note3.
8 Id. nº 20, p 34.
Note3.
9 Articulo 161 A y 161 B, del Código Penal, párrafo 5º libro 1º “Delitos contra el respeto y protección de la vida privada de las personas y su familia"
Note4.
0 Boletin 136-343 del Honorable Senado de la Republica relativo a la ley 19.759 de 2001. Ver w
ww.senado.cl
.
Note4.
1 Doctrina nacida en el derecho aleman, particularmente invocada por el Tribunal Constitucional denominada “Drittwirkung der Grundrechte,.
Note4.
2 También reconocida en nuestro ordenamiento jurídico laboral por Dictamen de la Dirección del trabajo nº 2856/0162 de 30 de agosto de 2002, respecto del sentido y alcance del inciso 1º articulo 5º del Código del Trabajo.