PROCEDIMIENTO PARA HACER VALER LA PRETENSION DE LA MUJER AL AMPARO DEL ARTICULO 1749 DEL CODIGO CIVIL. Naturaleza y contenido que tiene el derecho de acción y los efectos prácticos de la misma acción en la defensa del patrimonio social La naturaleza jurídica de la pretensión que ejerce la mujer en juicio es la correspondiente a una acción de inoponibilidad, destinada a obtener la resolución del órgano jurisdiccional en orden a reconocerle la titularidad de su derecho de conservar el patrimonio común de la sociedad conyugal , la no afectación de éste al derecho de persecución del acreedor y, por sobre todo, la declaración de que este tipo de deuda es personal del marido quien , de este modo , queda obligado a su pago , pero solamente con sus bienes propios. Fuera de ello, también la pretensión de la mujer en el juicio constituye el ejercicio del derecho que tiene el comunero no deudor de conservar mediante las acciones defensivas la integridad del patrimonio común. Es un medio efectivo de resguardo o protección de los derechos subjetivos e intereses de la mujer dentro del juicio ejecutivo de persecución de los bienes sociales. Demuestra lo anterior el objetivo de la acción o la pretensión: excluir los bienes sociales del embargo, porque ellos no están respondiendo al pago de una deuda personal del marido. El problema que se plantea es cómo reconoce el sistema jurídico procesal este derecho a la tutela jurisdiccional concreta, a través de que procedimiento judicial y como consagra la tutela judicial concreta. Este “derecho a la jurisdicción”, debe estar consagrado en normas procesales que regulen la forma del acto de impetrar la jurisdicción o la protección del derecho ejercitado. Por otra parte, es necesario determinar cuáles son las condiciones que debe reunir la mujer para gozar de ese derecho de acción, cuáles son los presupuestos procesales, según Chiovenda Note12. “las condiciones por las que se obtiene cualquiera resolución favorable o desfavorable sobre la demanda, es decir, son las condiciones de una resolución cualquiera sobre el fondo”. Para que exista un proceso válido deben necesariamente existir los presupuestos procesales, para que nazca la obligación del órgano jurisdiccional de tener que entrar al fondo se necesita el ejercicio del acto de la pretensión. El procesalista alemán Wach Note13. sostiene que “la acción es un derecho independiente del derecho material sustancial, y que debe asumir la forma de una pretensión de tutela jurídica (Rechtsschutzanspruch): “La pretensión de protección del derecho constituye el acto de amparo judicial que forma el objetivo del proceso. Ella va dirigida al Estado, el cual debe otorgar tal amparo; y se dirige contra la parte contraria, frente a la cual debe ser otorgada dicha protección. Es de naturaleza de derecho público, y no es la emanación del derecho privado subjetivo. Pero ella tampoco es aquella facultad, del derecho público de demandar, que compete a cualquiera que, dentro de las formas establecidas y con fundamento jurídico, sostenga una pretensión de protección del derecho. Frente al derecho civil esta pretensión es independiente en cuanto a sus requisitos previos, sujeta a configuraciones concretas y extra procesales de hechos, independiente en su contenido y en su realización. Es el objeto inmediato del proceso civil”. Note14. Si el derecho de acción es distinto del derecho subjetivo material o del interés jurídicamente protegido, y es un derecho subjetivo público, dirigido a los órganos jurisdiccionales, encaminando a obtener una concreta tutela jurisdiccional ella debe tener por finalidad que se le reconozca lo que parte de la doctrina procesal española viene denominando: los derechos básicos de justiciable. Note15. Para elegir el mecanismo idóneo para conocer y resolver la pretensión de la mujer es necesario tener en cuenta la función que cumple la pretensión procesal, esto es, como lo dice De La Oliva, “la pretensión procesal es el acto de afirmar una acción”. , y que los elementos de esta acción afirmada mediante la pretensión procesal sirva “para determinar los primeros presupuesto procesales: la jurisdicción y la competencia objetiva” Note16. . Lo anterior se encuentra unido también a clarificar cual es el objeto del proceso , qué es lo que se debe discutir en el proceso, cuáles son los elementos que definen la esencia del proceso; la materia sobre la que en el proceso se trata (res de qua agitur); o si se prefiere, “el tema” o “cuestión” que el actor somete a la consideración del Juez, y sobre el que éste debe pronunciarse” Note17. , o desde otro ángulo, como “aquel tema o asunto jurídico fundamental sobre el que el actor pide la sentencia de juez, previa contradicción con el demandado”. Note18. Como el objeto del proceso lo constituye la afirmación del derecho o para otros, la afirmación de un supuesto de hecho, esto significa que, en el proceso lo debatido es la afirmación que mantiene la mujer , y que se refiere a la declaración a su favor de una determinada relación jurídica, específicamente, el reconocimiento y amparo de su derecho subjetivo comprometido en la conservación de la integridad de la masa de bienes que compone la sociedad conyugal, reconocimiento y amparo que pide reconocerse frente al acreedor personal del marido y al marido mismo cuando éste ha contraído obligaciones de las descritas en el inciso 5º. del artículo 1749 del Código Civil sin su anuencia, lo que se plasma con la exclusión de dichos bienes del embargo trabado sobre ellos. La materia de que se ocupa el proceso (el objeto del proceso) es la concreta, acción afirmada por la mujer, el derecho a la tutela jurisdiccional que ella afirma debe otorgársele por el juez frente al acreedor ejecutante y al marido ejecutado. También puede afirmarse que el objeto del proceso es la acción afirmada mediante la pretensión, o lo que es lo mismo: la afirmación del derecho material que hace la mujer, siendo suficiente para configurar tal objeto la afirmación de ella. Como quiera denominarse este “derecho a la tutela judicial efectiva”, ello debe conocerse y resolverse dentro de un debido proceso legal, conforme lo preceptúa el artículo 19 No. 3 de la Constitución Política del Estado. Es por lo anterior que cobra importancia el determinar cual es el mecanismo legal dentro del que debe resolverse la pretensión de la mujer porque resulta obvio que no puede ser cualquiera sino aquél que sea concordante tanto con la naturaleza del derecho ejercido en el juicio como los derechos del ejecutante y el ejecutado en el mismo , ellos son emplazados a controvertir un derecho independiente que ejerce la mujer por la sociedad conyugal y en su interés particular en cuanto parte integrante de la misma sociedad, un interés patrimonial actual, inmediato en la conservación de dicho patrimonio. Queda por determinar entonces de que forma la ley ha establecido el mecanismo procesal idóneo para postular la pretensión, tramitarla y resolverla. Ni el artículo 1749 ni ninguno otro del Código Civil relativo a la sociedad conyugal contiene una referencia al procedimiento que debe emplearse para ejercer la pretensión de la mujer en el juicio ejecutivo, de modo que para ello debe buscarse la solución en el mismo Código de Enjuiciamiento Civil , en la normativa del juicio ejecutivo. El examen de las normas de dicho procedimiento ejecutivo lleva a la conclusión que no se establece expresa y determinadamente un mecanismo procesal específico para conocer y resolver la pretensión de la mujer en esta hipótesis, razón por la cual aparecen, por analogía, dos procedimientos a seguir: 1) El señalado en el inciso 1º. del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil ; y 2) el consagrado en el inciso 2º. del mismo precepto anterior. El artículo 519 del Código de Procedimiento Civil dispone: “Se substanciará en la forma establecida para las tercerías de dominio la oposición que se funde en el derecho del comunero sobre la cosa embargada. Se tramitará como incidente la reclamación del ejecutado para que se excluya del embargo alguno de los bienes a que se refiere el artículo 445” Es en esta situación que cobra sentido e importancia el determinar cual es la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal y sosteniéndose que ella es una especie de comunidad, se encontraría en el artículo 519 inciso 1º. del Código de Procedimiento Civil la consagración del mecanismo procesal para hacer valer la pretensión de la mujer puesto que éste establece una acción de oposición, que se le concede al comunero para que haga valer el derecho que tiene en la cosa embargada. En efecto, y tal como ha quedado dicho anteriormente, siendo la sociedad conyugal una especie de comunidad, quien tiene titularidad para ejercer la acción de conservación del patrimonio de la misma es un partícipe en ella, en este caso, la mujer la que tanto por su condición de tal como por disponerlo implícitamente el propio artículo 1749 inciso 5º. del Código Civil. sería la llamada naturalmente a proceder a dicha defensa judicial. En cuanto al procedimiento que se debe seguir, es el establecido para el de las tercerías de dominio, tal y como lo establece el artículo 521, cual es que se seguirá en ramo separado con el ejecutante y el ejecutado, por los trámites del juicio ordinario, pero sin escrito de réplica y de duplica. Como ya hemos visto anteriormente, la naturaleza jurídica de la sociedad conyugal es una especie de comunidad, en consecuencia sería posible ejercer esta oposición, dado el inciso primero del artículo 519 se refiere al “comunero”. Este término empleado no sólo se refiere aquellos comuneros de las comunidades que se encuentran reguladas en los artículos 2304 y siguientes del Código Civil, puesto que este concepto que ocupa este artículo es de carácter descriptivo y se refiere a todo tipos de comunidad existente. Además, el derecho que se le concede a la mujer en el artículo 1749 inciso 5 y 6 del CC, fue establecido por la incorporación de la ley 18802 del año 1989, y el artículo 519 no ha sufrido modificaciones desde la entrada en vigencia del Código de Procedimiento Civil . Es por esto, que al concedérsele un derecho nuevo a la mujer, éste debe ser materializado para que pueda ser ejercido, y esta vía también sería la adecuada para ello.. De inmediato surge la interrogante en orden a resolver si el acreedor ejecutante, partiendo del supuesto que la sociedad conyugal es una especie de comunidad, queda habilitado para hacer uso del derecho que consagra el artículo 524 del mismo Código de Procedimiento Civil en cuanto puede pedir la liquidación de dicha comunidad para hacerse pago con lo que le correspondiere a su deudor personal, el marido. Dice el artículo 524: “en el caso del inciso 1° del artículo 519, podrá el acreedor dirigir su acción sobre la parte o cuota que en la comunidad corresponda al deudor para que se enajene sin previa liquidación o exigir que con intervención suya, se liquide la comunidad. En este segundo caso, podrán los comuneros oponerse a la liquidación, si existe algún motivo legal que la impida, o si, de procederse a ella, ha de resultar grave perjuicio”. Ello debe responderse con un rotundo no por cuanto como se ha dicho la sociedad conyugal es una especie de comunidad, no la comunidad que es originaria del cuasicontrato de comunidad que regla el artículo 2304 y siguientes del Código Civil sino que ella es regida por la normativa de los artículos 1725 y siguientes del Código Civil que en su artículo 1764, en forma taxativa , enumera las causales de término de dicha comunidad o sociedad conyugal, no contemplándose entre ellas la del acreedor de uno de los socios o comuneros para impetrar la misma , atendiendo por sobre todo que se trata de una comunidad que conforma el régimen patrimonial de una Institución principal como es el matrimonio, y que esta comunidad la crea la ley, no un hecho o voluntad proveniente del hombre sino que es impuesta por la ley, que así cobra el rango de normativa de derecho público en tanto ella no puede ser objeto de modificación o alteración sino solamente en la forma que expresamente la misma ley lo permite, sin que la voluntad de las parte pueda , en general, hacerse prevalecer sobre dicha ley. El inciso 2° del artículo 519, establece una forma de reclamación , la que tiene el ejecutado para que se excluyan del embargo alguno los bienes a que se refiere el Art. 445. La tramitación de esta reclamación es vía incidental, diferente a la que establece el inciso 1°, pero lo mas relevante dice relación con la titularidad de quien puede ejercerla que , conforme al tenor literal, es el ejecutado. Si la norma dice que el titular de esta acción es el ejecutado, debería entenderse que ella le corresponde, en la hipótesis en análisis, al marido que es la persona respecto de quien el acreedor ha aderezado su acción ejecutiva para el pago de una deuda que considera social. Si se acepta que el término “ejecutado” está referido a la persona del marido emplazado en el juicio, no resulta factible sostener que esta acción pueda ser empleada por la mujer . Sin embargo, la Excma. Corte Suprema , pronunciándose sobre un recurso de casación en el fondo interpuesto en contra de un fallo de la Iltma.. Corte de Apelaciones de Punta Arenas , ha resuelto por sentencia de 11 de marzo de 2002, Rol Nº 859-01 , que : “ El inciso 5º del artículo 1749 del Código Civil dispone que "si el marido se constituye aval, deudor solidario, fiador u otorga cualquiera otra caución respecto de obligaciones contraídas por terceros, sólo obligará sus bienes propios", agregando el inciso 6º que sigue que "en los casos a que se refiere el inciso anterior para obligar los bienes sociales necesitará la autorización de la mujer". Estas disposiciones permiten, en consecuencia, que la mujer casada en régimen de sociedad conyugal ejerza su derecho a preservar el patrimonio de tal sociedad de bienes, entre otras formas, compareciendo en el mismo juicio, como tercera interesada, solicitando el alzamiento o la exclusión del embargo del bien social no alcanzado por la obligación, en términos que resultan muy similares a la reclamación a que alude el inciso 2º del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil”. Lo anterior podría llevar a concluir que existe un error de parte del Supremo Tribunal porque siendo una acción cuya titularidad se le reconoce al ejecutado no es procedente que la mujer, que no es ejecutada en la causa, la pueda deducir para defender a la sociedad conyugal de la pretensión del acreedor personal del marido de hacerse pago de dicha deuda con los bienes sociales. Personalmente creo que no hay error siempre que se entienda el término “ ejecutado” en un sentido amplio , esto es , la persona o el patrimonio afectado con la medida de embargo y con la pretensión cierta de exigírsele el pago coercitivo de la deuda con la realización de sus bienes ya que en este caso no cabe duda que quien reviste esta condición no es el marido demandado toda vez que no son sus bienes personales los perseguidos por el acreedor sino que son los bienes sociales por una deuda personal suya, de forma tal que quien resulta “ ejecutado “ en la causa es la sociedad conyugal no obligada al pago de la deuda materia de cobro, y , en esta condición , la norma le reconoce la titularidad de acción pertinente . Pero se plantea otro problema, y éste no es otro que si conforme a Derecho es el marido quien administra la sociedad conyugal y la representa ante terceros, no le cabe a la mujer participación defensiva procesal alguna en el juicio porque ello representaría una conculcación del derecho de representar y administrar la sociedad conyugal en relación al marido. Personalmente que en este punto necesario resulta tener en cuenta lo que dice el señor Andrés Bordalí Note19. , la Constitución Política del Estado , artículo 19 No. 3 , reconoce a todas las personas el derecho de acción, “ la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos” y que , en este caso en particular, otorga el derecho de accionar a la mujer porque ella tiene derechos sobre los bienes sociales , y entre estos derechos está el de conservación del patrimonio que necesita concretarse precisamente haciendo valer la inoponibilidad jurídica de la acción del acreedor sobre dichos bienes porque se trata de una deuda a la que la sociedad no está obligada ni debe contribuir, sólo perseguible en el patrimonio del marido que la contrajo en beneficio de terceros. Y lo anterior resulta mas evidente desde el momento en que por las reformas introducidas al Código Civil la mujer ha dejado de ser incapaz de comparecer por sí misma en juicio, de forma talque estando amagados sus derechos sobre los bienes sociales por una acción del marido, a ella le corresponde la defensa respectiva , debiendo agregar que contrariamente a lo sostiene el mismo fallo de la Excma. Corte Suprema, no le correspondería al marido ejercerla por la sociedad conyugal toda vez que es su acción personal la que ha puesto en peligro a la misma, y , por sobre todo , aparecería en el mismo juicio sosteniendo una pretensión contraria a si mismo en razón que debe emplazarse a las partes del juicio, en este aso, al ejecutante y a la misma persona del ejecutado que tendría así una doble calidad: ejecutado y tercerista, dicotomía que atenta contra la transparencia procesal creando una incompatibilidad de intereses y si no se viere ésta , al menos un acto de aprovechamiento por parte del marido que habiendo concurrido al nacimiento de la deuda por un hecho personal en el juicio propugna el rechazo de la acción de su acreedor situándose en una posición de defensa del mismo patrimonio que ese acreedor creyó podría estar efecto al pago porque el marido aparece , en términos generales, como dueño de los bienes sociales. Teniendo la mujer el derecho de acción para defender el patrimonio social, es legítimo que los tribunales de justicia apliquen analógicamente el procedimiento indicado porque, en lo esencial, el derecho de acción y el amparo del mismo arranca de la Constitución Política y como tal es un derecho que debe protegerse incluso por la aplicación analógica del procedimiento mencionado. También se podría sostener que por lo dicho por la Excma. Corte, ésta no se ha adscrito a la posición de quienes piensan que la sociedad es una especie de comunidad de bienes y que por la naturaleza de ella el derecho de defensa del patrimonio lo tiene la mujer por su condición de comunera, puesto que al referirse al inciso 2º. del artículo 519 del Código de Procedimiento Civil como la norma de analogía que debe aplicarse para su tramitación se reenvía la determinación de la naturaleza de la acción al artículo 445 del mismo Código , que trata de los bienes no embargables, entre los cuales se encuentran aquellos que especifica el numeral 18 : “ Los demás bienes que leyes especiales prohíban embargar”. Lo que la Excma. Corte ha dicho es que se trata de un caso similar a aquellos en que la ley prohíbe embargar , pero no ha dicho que expresamente la ley ha establecido la inembargabilidad de los bienes , que ellos estén fuera del comercio jurídico, sino que solamente en la hipótesis prevista ellos son inembargables y principalmente porque el derecho de persecución del acreedor sólo puede recaer sobre los bienes de su deudor y al sociedad no lo es. El marido ha contraído una obligación personal y de contribución también personal, la acción del acreedor sólo puede dirigirse sobre el patrimonio de su deudor personal y que no alcanza al patrimonio social, no hay prohibición para embargar sino ante una hipótesis de inoponibilidad. También lo anterior lleva a sostener que en nuestro ordenamiento legal procesal no hay regla específica de tratamiento para juzgar y resolver la acción de la mujer , sino que debe recurrirse a la analogía, siendo conveniente que , como política legislativa, se dicten las normas expresas sobre la materia.