Note1. El derecho de adjudicación preferente es reconocido en distintos países, aunque con variantes, entre ellos, Francia, Argentina, Uruguay, Italia, España. En este sentido, CORRAL TALCIANI, HERNÁN, en “La Protección de la Vivienda Familiar a Favor del Cónyuge Sobreviviente. Panorama de Derecho Comparado”, Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, pp. 228 a 231.
Note2. DOMINGUEZ ÁGUILA, RAMÓN, “Las Reformas al Derecho Sucesoral de la Ley 19.585”, Revista de Derecho Universidad de Concepción, nº 204, 1998, p. 94.
Note3. En adelante D.A.P.
Note4. DOMÍNGUEZ BENAVENTE, RAMÓN y DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RAMÓN, Apéndice a la 2º Edición Actualizada del Libro Derecho Sucesorio, Modificación al Contenido de la Obra, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1998, p. 31.
Note5. CAPRILE BIERMANN, BRUNO, “El Derecho de Adjudicación Preferente: Comentario del artículo 1337 nº 10 del Código Civil”, Revista de Derecho Universidad de la Santísima Concepción, Volumen VII, nº 7, 2000, p. 45.
Note6. GRIMALDI, MICHEL, citado por DOMÍNGUEZ ÁGUILA, RAMÓN “Las Reformas al Derecho Sucesoral de la Ley 19.585”, en Modificaciones al Código Civil en Materias de Filiación y Sucesión por Causa de Muerte, Ley 19.585, Universidad de Concepción, Facultad de Ciencias Jurídicas, Concepción, 1999, p. 125.
Note7. Capitant define Partición (Partage) como “Operación por la cual los copropietarios de un bien determinado o de un patrimonio ponen fin a la indivisión, sustituyendo a favor de cada uno la parte que tenía sobre la totalidad del bien o patrimonio por una parte material distinta de aquella”. CAPITANT, HENRY, et. al. , Vocabulario Jurídico, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1986, pp.414 y 415; por su parte, nuestra Excelentísima Corte Suprema ha definido con mucha precisión la partición de bienes al decir que “es un conjunto complejo de actos encaminados a poner fin al estado de indivisión mediante la liquidación y distribución entre los copartícipes del caudal poseído pro indiviso en partes o lotes que guarden proporción con los derechos cuotativos de cada uno de ellos”. R.D.J., t.XXIII, sección primera, p. 256.
Note8. Artículo 1318 inciso 2º: “En especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el artículo 1337, regla 10º, otorga al cónyuge sobreviviente”.
Note9. Primer Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, Boletín 1060-07-1, p.16.
Note10. Informe de la Comisión de Familia de la Cámara de Diputados, Boletín nº 1060-07, p. 6.
Note11. CAPRILE, B., op. cit., p. 45.
Note12. Dicha institución constituye una novedad en nuestro ordenamiento. Sin embargo puede considerarse como un precedente de ello lo dispuesto por la Ley 16.640 sobre Reforma Agraria, complementada por el D.F.L. nº 14 de 1968, en el sentido de establecer que la denominada “Unidad Agrícola Familiar” sería indivisible, y en caso de transmisión por causa de muerte ella es adjudicada a un sucesor en orden de preferencia, que es el cónyuge sobreviviente que fuere comunero. CAPRILE, B., op. cit., p.38. PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, “El Principio de la Igualdad en el Derecho Sucesorio”, Revista de Derecho y Ciencias Sociales Universidad de Concepción, Volumen 37, nº 146-147, 1969, pp. 46-47.
Note13. En los términos que señala el artículo 12 del Código Civil, no habría inconveniente alguno para su renuncia, pues este derecho sólo mira el interés individual del renunciante (cónyuge sobreviviente) y el ordenamiento no la prohíbe. COURT MURASSO, EDUARDO, Nueva Ley de Filiación, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 2000, p. 252.
Note14. Este carácter ha sido discutido doctrinariamente. Court sostiene que en cuanto a su ejercicio, es un derecho absoluto del cónyuge sobreviviente, respecto del cual no puede existir abuso del derecho. Ibíd. En el mismo sentido, DOMÍNGUEZ, R., op. cit., p. 127. Por su parte, BARAONA GONZÁLEZ, JORGE, “Atribución Preferente de la Vivienda Familiar: Posibles Objeciones de Constitucionalidad”, postula que esta es una norma con una finalidad y función precisa que el juez debe aplicarla atendiendo a ellas y a la necesidad de causar la menor desigualdad en la partición siendo partidario de que la Teoría del Abuso del Derecho puede ser aplicada, en Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, p. 137.
Note15. En este sentido se pueden mencionar, que en reformas casi simultaneas entre los años 1974 y 1975 aparecen regulaciones sobre la vivienda familiar en Argentina, Italia, Austria. Posteriormente se suma el legislador portugués en el año 1977, el belga en 1981, el peruano en 1984, el uruguayo en 1987 y más recientemente en el Código Civil de Québec 1994. En este sentido, CORRAL, H., op. cit., pp. 229 y 230.
Note16. En el Derecho de Québec existe esta vía para que el cónyuge supérstite solicite la atribución preferente de la vivienda familiar, pero se esta muy lejos de una atribución absoluta y cierta, puesto que todo depende de la voluntad del propietario de la vivienda que puede otorgarla por testamento a otra persona frustrando así las expectativas del cónyuge. En este sistema se consagra la libertad absoluta de disponer por testamento de los bienes sin restricción alguna en cuanto a bienes específicos, así la atribución preferente no llegará a realizarse en todos los casos. CAPARROS, ERNEST, “La Atribución Preferente de la Vivienda Familiar, al Cónyuge Supérstite en el Derecho de Québec”, Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, nº 9, 2002, pp.290 y 291.
Note17. Primer Informe C. Constitución C. de Diputados…cit., p.113. Segundo Informe de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados, Boletín nº 1060-07-2, pp.16 y 17.
Note18. Nasser sostiene esto, fundándose en un borrador del Informe, al cual tuvo acceso, NASSER OLEA, MARCELO, “Historia del Establecimiento de la Regla 10ª del Artículo 1337 del Código Civil”, en Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, p. 89.
Note19. En este sentido ver, DOMÍNGUEZ, R., op. cit., pp. 108 y 109.
Note20. En este sentido ver, CAPRILE, B., op. cit., p.54.
Note21. DOMÍNGUEZ R., op. cit., p. 107.
Note22. Este fue un punto que suscitó controversia en la tramitación de la norma , pues en un principio los derechos quedaban condicionados a que el cónyuge sobreviviente permanezca en estado de viudez, cuestión que la comisión del Senado concluyó que no era del todo conveniente , esgrimiendo que la norma en esos términos vulneraría la libertad de las personas y facilitaría formar solamente relaciones de hecho para no perder los derechos que contempla este artículo, por lo que en definitiva se determinó su supresión.Primer Informe Complementario de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado. p. 30.
Note23. El proyecto original, que fue aprobado por la Cámara de Diputados, contemplaba un derecho de usufructo en los siguientes términos “…si el valor de dichos bienes excede el valor de los derechos a los que se imputa, el cónyuge sobreviviente dispondrá de un usufructo gratuito y vitalicio por el saldo”; Segundo Informe C. Constitución C. de Diputados…cit., p. 17. Posteriormente la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado en su Primer Informe propuso modificar este derecho de usufructo, por la constitución de derechos de habitación para el inmueble y de uso para el mobiliario que lo guarnece. Primer Informe C. Constitución Senado… cit., p.30.
Note24. Probablemente el carácter más polémico de la norma fue el hecho de otorgar estos derechos de uso y habitación en forma gratuita; inicialmente el proyecto aprobado por la Cámara de Diputados lo disponía de esta forma. Posteriormente la Comisión de Constitución del Senado propuso que cuando se exceda el valor de la cuota hereditaria y se otorguen estos derechos el cónyuge se avenga a pagar en numerario la diferencia a los demás partícipes de la sucesión. Sin embargo, un informe complementario de esta misma Comisión estimó que mientras no se produzca la delación de la herencia, los eventuales herederos sólo tienen meras expectativas y la ley puede poner condiciones para el ejercicio de los derechos que le corresponden, es decir, aquí la ley establece un uso y habitación por la diferencia a favor del cónyuge sobreviviente por lo que el ejercicio de los derechos de los demás partícipes quedará transitoriamente limitado a la nuda propiedad. También se consideró que en la inmensa mayoría de las sucesiones los comuneros son personas de escasos recursos económicos y además que el cónyuge sobreviviente no tendrá los medios para pagar la diferencia a los demás herederos. Fueron éstas las consideraciones que llevaron a establecer estos derechos con carácter de gratuitos. En este sentido, CAPRILE, B., op. cit., p. 49.
Note25. En el Derecho de Québec para solicitar la atribución preferente se ha exigido siempre el pago del excedente del valor si la parte hereditaria del cónyuge supera el valor de la vivienda que reclama. En este sentido, CAPARROS, E, op. cit., p. 291.
Note26. Es decir, no están sujetos a plazo ni condición resolutoria y duran por toda la vida del cónyuge. En este sentido, COURT, E., op. cit., p. 254.
Note27. El profesor Ramos Pazos sostiene que se ha ido demasiado lejos, si se piensa que el promedio de vida de las personas se va alargando cada día más( ya no es raro que las personas vivan más de 80 años) , y propone un ejemplo en que una mujer enviuda a los 40 años, sus hijos prácticamente no van a entrar nunca a gozar de su condición de herederos, ya que en la generalidad de los casos las personas al fallecer sólo tienen la casa en que viven y sus muebles, bienes que van a quedar en poder de la viuda del ejemplo, durante 40 años. Y lo más probable es que esa viuda de 40 años se vuelva a casar, lo que hace más injusta la situación. En concepto de Ramos se debió haber discriminado, considerando la edad del viudo o viuda sobreviviente. RAMOS PAZOS, RENÉ, “Análisis Crítico de la Ley 19.585”, Revista de Derecho Universidad Austral de Chile, Volumen X, 1999, p. 133.
Note28. Artículo 141 inciso 1º del Código Civil “El inmueble de propiedad de cualquiera de los cónyuges que sirva de residencia principal de la familia y los muebles que lo guarnecen, podrán ser declarados bienes familiares…”.
Note29. Hay ciertos aspectos que vinculan aun más estas instituciones, como son los bienes sobre los cuales operan y la constitución de derechos reales de uso y habitación, que analizaremos en el transcurso de esta memoria.
Note30. RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen II, Segunda Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 369.
Note31. En este sentido el Derecho de Québec establece que el cónyuge supérstite para que pueda solicitar la atribución preferente, no basta con que sea el cónyuge, sino que además ha de ser heredero legal o testamentario universal. En este sentido, CAPARROS, E., op. cit., p. 290.
Note32. En este sentido, CAPRILE, B., op. cit., p. 58.
Note33. Segundo Informe C. Constitución C. de Diputados…cit., p. 17.
Note34. En este sentido, MUÑOZ SÁNCHEZ, ANDREA, “Aspectos Sucesorios de la Reforma”, en El Nuevo Estatuto Filiativo y las Modificaciones al Derecho Sucesorio a la Luz de las Normas y Principios de la Ley 19.585, Fundación Universidad de Chile, Santiago, 2000, p. 147.
Note35. En derecho comparado la voz vivienda familiar ha tenido diversos significados, así el Código Civil francés habla del “local de habitación”, en cambio en Argentina el legislador es más exigente y pide que en el inmueble haya existido el hogar conyugal, y habla de “inmueble habitable… que hubiera constituido el hogar conyugal”. En este sentido, CORRAL, H., op. cit., p. 241.
Note36. Lo relevante es que la vivienda sea o haya sido el centro de la familia en su contexto general, como núcleo familiar. En este sentido, ELORRIAGA DE BONIS, FABIÁN, “El Concepto de Vivienda Familiar en los Artículos 141 y 1337, Regla 10ª del Código Civil”, en Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, p. 114.
Note37. Id., p.106.
Note38. La casuística puede ser compleja y abundante y si bien es cierto en la gran cantidad de los casos el concepto de vivienda familiar principal viene identificado con el lugar que sirve de hogar al matrimonio, sin embargo, en opinión de Muñoz pueden presentarse diversos criterios para esta determinación, por ejemplo criterios económicos: la vivienda de mayor valor, criterio laboral: aquella donde vive el cónyuge que aporta los ingresos a la familia, el mayoritario: la ocupada por el mayor número de familiares, entre otros. MUÑOZ citado por ELORRIAGA, F., op. cit., pp. 120 y 121.
Note39. Id., p. 113.
Note40. En el sistema argentino se consagra una limitación en cuanto al valor, el artículo 3573 bis del Código Civil Argentino establece como requisito que el valor del inmueble no deberá superar el valor máximo que la ley establece parar constituir un inmueble en bien de familia. En este sentido, MAZZINGHI, JORGE, en “El Derecho del Cónyuge Sobreviviente Sobre la Vivienda Familiar en el Sistema Sucesorio Argentino”, en Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, p. 184.
Note41. En derecho comparado se utilizan otras expresiones como “muebles que sirven al uso del menaje” en el Código Civil de Québec, artículo 856; “muebles que lo aprovisionan” (corredano) Código Civil italiano; artículo 540.2.
Note42. En este sentido, BARAONA, J., op. cit., p. 132.
Note43. Art. 574 inciso 2º “En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.”
Note44. BLANC M., FRANCISCA y ECHAURREN R., MARÍA, Situación Sucesoral del Cónyuge Sobreviviente a Partir de la Ley 19.585, Memoria de Prueba, Pontificia Universidad Católica de Chile, 1999, p. 66.
Note45. COURT, E., op. cit., p. 250.
Note46. DOMINGUEZ A., R., op. cit. p. 90 y 91.
Note47. En este sentido, COURT, E., op. cit., p. 250.
Note48. Fue la Comisión de Legislación, Justicia y Reglamento del Senado la que objetó la referencia a los gananciales que contenía el proyecto original por estimar que se trataba de juicios diversos. En este sentido, NASSER, M., op. cit., p. 94.
Note49. CORRAL, H., op. cit., pp. 238 y 239.
Note50. DOMINGUEZ A., R., op. cit. p. 92.
Note51. Hernán Corral manifiesta que en el sistema español el cónyuge sobreviviente puede hacer uso de la adjudicación preferente de la propiedad de la vivienda familiar en el proceso de liquidación de los gananciales, según los artículos 1406 nº 4 y 1407 del Código Civil español. CORRAL, H., op. cit., p. 238.
Note52. En este sentido COURT MURASSO, EDUARDO, en “El Derecho de Adjudicación Preferente en la Nueva Regla 10ª del Artículo 1337 del Código Civil”, en Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, pp. 158-160.
Note53. CAPRILE, B., Artículo publicado en “La Semana Jurídica”, de 25 de diciembre 2000 a 1 enero 2001. www.semanajuridica.cl
Note54. En este sentido VIAL CLARO, FELIPE, “Las Asignaciones Forzosas en el Actual Derecho Sucesorio”, en Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, p.51.
Note55. RODRÍGUEZ GREZ, PABLO, Instituciones de Derecho Sucesorio, Volumen I, Segunda Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000 p. 309.
Note56. Ibíd.
Note57. El articulo 1172 del Código Civil, hoy derogado por la ley 19.585, define la porción conyugal del siguiente modo: “Es aquella parte del patrimonio de una persona difunta que la ley le asigna al cónyuge sobreviviente en conformidad a las disposiciones de este párrafo”.
Note58. En este sentido, COURT, E., op. cit., p. 214.
Note59. PIZARRO BORGOÑO, ALVARO, “Panorama General Sobre el Actual Régimen Sucesorio Chileno Después de las Reformas de las Leyes 18.802, 19.585 y 19.620”, en Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, pp. 22 y 23.
Note60. De esta manera pudo acceder a gran parte de la herencia si así lo quisiere, ya que junto a su asignación forzosa puede ser titular de cuarta de mejoras y de cuarta de libre disposición, todo ello sin perjuicio de los gananciales que le correspondan si ha habido con el causante sociedad conyugal o régimen de participación en los gananciales.
Note61. En base a lo dispuesto en el Artículo 2º Transitorio de la Ley 19.585, inciso final: “Los derechos hereditarios se regirán por la ley vigente al tiempo de la apertura de la sucesión”, y el artículo 21 de la Ley de Efecto Retroactivo: “En la adjudicación y partición de una herencia o legado se observaran las reglas que regían al tiempo de su delación”.
Note62. Art. 1182 “Son legitimarios:…3 º El cónyuge sobreviviente”.
Note63. Esta forma de atribución preferencial en propiedad es la que ocupa el Código Civil francés; es más, el derecho se asigna al cónyuge pero también a otros herederos copropietarios si la casa habitación había sido su residencia a la época de fallecimiento del causante. En este sentido, CORRAL, H., op. cit., p.236.
Note64. En este sentido, DURÁN RIVACOBA, RAMÓN, en “Vivienda Familiar y Sucesión en el Derecho Chileno. Su perspectiva Comparada con el Ordenamiento Jurídico Español”, en Cuadernos de Extensión Jurídica nº 4, Universidad de Los Andes, Santiago, 2000, p. 203.
Note65. En este sentido, CAPRILE, B., op. cit., p.61.
Note66. En este sentido, DOMÍNGUEZ B., R Y DOMÍNGUEZ A., op. cit., p.35.
Note67. En este sentido, MUÑOZ., A., p. 145.
Note68. En este sentido, COURT, E., op. cit., p. 253.
Note69. En este sentido René Abeliuk sostiene que la atribución preferente opera en los casos en que la partición se efectúa sin contar necesariamente con el consentimiento del cónyuge. Es decir, no lo otorga el legislador en el caso de partición de común acuerdo, puesto que ahí depende meramente de la voluntad del cónyuge acceder o no a esta adjudicación preferente. ABELIUK, MANASEVICH, RENÉ, La filiación y sus Efectos, Tomo II Derechos Sucesorios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2000, p. 732.
Note70. Véase supra nota al pie nº 21.
Note71. En este sentido COURT., E., op. cit., p.153.
Note72. La Comisión de Constitución del Senado propuso incorporar la norma en los siguientes términos “El derecho de habitación no será oponible a terceros de buena fe, mientras no se inscriba en el Conservador de Bienes Raíces”. En este sentido, NASSER, M., op. cit., p. 97.
Note73. En este sentido, COURT, E., op. cit., p.255.
Note74. En este sentido, DOMÍNGUEZ B., R Y DOMÍNGUEZ A., R, op. cit., p.36.
Note75. Existe una opinión disidente contenida en una memoria de prueba, que plantea que la inscripción a que se refiere el artículo 1337 nº 10, inciso 3º, sería el modo de efectuar la tradición de este derecho de uso y habitación, a la luz del artículo 686 del Código Civil que dispone que la tradición de los derechos de uso constituidos sobre bienes raíces y del derecho de habitación, se efectuará mediante la inscripción del título en el Registro correspondiente del Conservador de Bienes Raíces respectivo. BLANC M., FRANCISCA y ECHAURREN R., MARÍA, op. cit., p 76.
Note76. DURÁN sostiene “que el mecanismo de publica noticia de los derechos reales ofrece unas perspectivas de conocimiento abierto, que facilitan el despliegue jurídico de su eficacia propia frente a todos”, aludiendo al sistema registral. En este sentido, DURÁN, R., op. cit., p.216.
Note77. Un ejemplo se presentaría en el caso, que el embargo (por parte de un acreedor del causante) fuere anterior a la inscripción del derecho real habitación ya reconocido judicialmente. En ésta situación el acreedor del causante, antes de la inscripción del derecho real de habitación ya conocía de su existencia. Así no podrá pretender que por la falta de inscripción no le es oponible, porque aún no inscrito, le afectará, no obstante el embargo que se intente trabar antes de tal inscripción. Además su mala fe queda de manifiesto si se considera que la inscripción tiene un fin de publicidad de los derechos, y respecto de los acreedores del causante ya habría publicidad. (En el entendido que los acreedores del causante tienen un interés en la partición y por ende, cuando el cónyuge solicite al juez partidor la constitución del derecho real de habitación, ellos deberán ser notificados). En este mismo sentido Moisset de Espanés señalaba que “ni el funcionario autorizante ni los testigos que presenciaron el acto pueden prevalerse de la falta de inscripción para pretender que el derecho no les es oponible, y debe considerarse en la misma situación a cualquier tercero que hubiere tenido conocimiento efectivo de la existencia del derecho de que se trata”. MOISSET DE ESPANÉS citado por BITTAR, AMARA Y MORALES, ÁNGEL, “Constitución del Derecho Real de Habitación del Cónyuge Supérstite”, en ALTERINI, et. al., Estudios de Derecho Civil, Editorial Universidad S.R.L., Buenos Aires, Argentina, 1980, p. 191.
Note78. En este sentido, COURT, E., op. cit., p.256.
Note79. ÁLVAREZ CRUZ, RAÚL, La Filiación y otras Reformas al Código Civil, Ley 19.585, Alfabeto Artes Gráficas, Santiago, 1999, p.138.
Note80. En este sentido, COURT., E., op. cit., p.150.
Note81. Artículo 994 “El cónyuge divorciado temporal o perpetuamente no tendrá parte alguna en la herencia abintestato de su mujer o marido, si hubiere dado motivo al divorcio por su culpa”. El artículo 1182 dispone que no será legitimario “el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal”.
Note82. RAMOS PAZOS, RENÉ, Derecho de Familia, Editorial Jurídica de Chile, 1994, p. 99.
Note83. Para hacer valer la sentencia que decreta el divorcio en el juicio particional será necesario que ella se encuentre inscrita en el registro respectivo, según dispone el artículo 4 de la Ley de Registro Civil “la sentencia ejecutoriada que decrete el divorcio perpetuo o temporal se inscribirán en el Libro de Matrimonios del Registro Civil” y en relación con el artículo 8º de la misma ley que exige “que la sentencia esté inscrita en el Registro para hacerla valer en juicio”.
Note84. Primer Informe C. Constitución Senado… cit., p. 30.
Note85. En otras legislaciones junto con establecer como causal de extinción de este derecho el contraer nuevas nupcias, se ha incorporado además el hecho que el cónyuge no habite la casa por el lapso de un año (artículo 2103.2 del Código Civil portugués), o incluso, que el cónyuge adquiera un inmueble apto para la vivienda, de similares condiciones al que hubiera sido su hogar conyugal (artículo 881-3 del Código Civil uruguayo). CORRAL, H., op. cit. p. 250.
Note86. Artículo 812 del Código Civil “Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo”.
Note87. PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, Los Bienes. La propiedad y otros Derechos Reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1997, pp. 333 y 334.
Note88. ALESSANDRI, A., SOMARRIVA, M., y VODANOVIC, A., Curso de Derecho Civil. Los Bienes, Tomo II, Editorial Nascimento, Santiago, 1957, p. 682.
Note89. Court reitera esta idea aunque sin profundizar en ella señalando que “puede estimarse se que extinguen por el no uso, pues los derechos de uso y habitación se limitan a las necesidades del usuario o habitador, de modo que si este deja de habitar el inmueble debemos entender que no lo necesita, extinguiéndose el derecho”.En este sentido COURT, E., op. cit., p. 156.
Note90. Extraído de página URL http://lexinter.net/ESPANOL/codigo_civil.htm
Note91. PEÑAILILLO, D., op. cit., p. 331.
Note92. ALESSANDRI, A., op. cit., p. 682.
Note93. Ibíd., p. 558.
Note94. Bruno Caprile opina que el Principio de Igualdad constituye el “alma de la partición”. CAPRILE, B., op. cit., p. 53.
Note95. DOMINGUEZ BENAVENTE, RAMÓN y DOMINGUEZ ÁGUILA, RAMÓN, Derecho Sucesorio, Tomo I, Segunda Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, 1998, p. 106.
Note96. RODRIGUEZ GREZ, PABLO, op. cit., p. 370.
Note97. CAPRILE, B., op. cit., p. 47.
Note98. Artículo 1337 nº 7 “… en la partición de una herencia o de lo que ella restare, después de las adjudicaciones de especies mencionadas en lo números anteriores, se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”. Por su parte el nº 8 dispone “… en la formación de los lotes se procurará no solo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos…”.
Note99. CAPRILE, B., op. cit., p. 42.
Note100. La jurisprudencia ha acogido la primacía de la igualdad en especie en los siguientes términos: “ que el pensamiento fundamental del sistema de distribución de los bienes hereditarios ideado por el legislador, es que los herederos reciban en especie su cuota hereditaria, para lo cual es necesario, por medio de la tasación e hijuelación, en su caso, que los bienes se dividan materialmente, a fin de que toque una parte cada heredero, formando lotes o hijuelas de la masa partible, que guarden la posible igualdad y semejanza y sean de la misma naturaleza y calidad, cuidando sí de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio”. C. Santiago, 12 Diciembre 1941. R., t. 40, Sec. 2º, p.19, citado por ROZAS VIAL, FERNANDO, et. al., Sucesión por Causa de Muerte: Historia, Textos, Jurisprudencia y Comentarios, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1985, pp. 750 y 751.
Note101. En este sentido, CAPRILE, B., op. cit., p. 44.
Note102. Ibíd., p. 45.
Note103. Rodríguez Grez señala que se trata de una norma de hondo sentido social que en el fondo no sólo protege al cónyuge sobreviviente sino a la familia misma. RODRIGUEZ, P., op. cit., p. 369.
Note104. CAPRILE, B., op. cit., p. 46.
Note105. Grimaldi nos da una noción de igualdad en valor señalando que esta “exige simplemente que cada uno de los sucesores reciba un lote cuyo valor sea igual al de sus derechos en la masa”. GRIMALDI, M., citado por CAPRILE, B., op. cit., p. 41.
Note106. DOMINGUEZ B., R. Y DOMINGUEZ A., R. op. cit., p. 106.
Note107. Ibíd.
Note108. CAPRILE, B., op. cit., p. 52.
Note109. Primer Informe C. Constitución Senado… cit., p.30.
Note110. Ver supra nota al pie nº 22.
Note111. CAPRILE, B., op. cit., pp. 50 a 52.
Note112. Artículo 988 “El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general será equivalente al doble a lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la parte de la mitad legitimaria en su caso.”
Note113. En este sentido CAPRILE, B., op. cit., p. 53.
Note114. RUBIO LLORENTE, FRANCISCO, citado por GÓMEZ BERNALES, GASTÓN, “El Principio de Igualdad Constitucional”, en 20 Años de la Constitución Chilena 1981-2001, Editor ENRIQUE NAVARRO BELTRÁN, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2001, p.168.
Note115. EVANS ESPIÑEIRA, EUGENIO, Relación de la Constitución Política de 1980, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., 2000, pp. 49 y 50.
Note116. Entre nosotros la Excelentísima Corte Suprema ha dicho que consiste “en que todos los habitantes de la República, cualquiera que sea su posición social, su fortuna o su origen, gocen de unos mismos derechos, esto es, que haya una misma ley para todos, y una igualdad de todos ante el derecho, con prescindencia de ventajas o privilegios que antes existían fundadas en clases sociales, por razón de nacimiento, títulos de nobleza, o de otras cualidades, pero ésta igualdad ante la ley así concebida no impide que las leyes puedan contemplar circunstancias especiales para ciertos sectores de la ciudadanía y otorgar tratamientos diferentes a los que disfrutan otros que se encuentran en posición jurídica distinta, siempre que la norma legal tenga un carácter de general para el sector o grupo de personas a que se refiere y no aparezca que se ha dictado para favorecer o perjudicar a una perjudicar a una persona determinada”, citado por ATRIA, FERNANDO, Los Peligros en la Constitución, Cuadernos de Análisis Jurídico nº 36, Universidad Diego Portales, 1997, p. 161.
Note117. BARAONA, J., op. cit., p. 169.
Note118. Aristóteles sostuvo respecto de la igualdad: “la igualdad y la desigualdad completa son injustas tratándose de individuos que no son iguales o desiguales entre si”. ARISTOTELES, citado por FERNÁNDEZ GONZÁLEZ, MIGUEL ANGEL, Principio Constitucional de Igualdad Ante La Ley, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 2001, p. 83.
Note119. GÓMEZ, G., op. cit., p. 185.
Note120. EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, Los Derechos Constitucionales, Tomo II, Segunda Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 125.
Note121. ATRIA, F., op. cit., p. 182.
Note122. El profesor Andrés Bordalí lo denomina Proceso Incidental de Inaplicabilidad. BORDALÍ SALAMANCA, ANDRÉS, Temas de Derecho Procesal Constitucional, Editorial Fallos del Mes, Santiago, 2002, pp. 102 a 111.
Note123. FERNÁNDEZ, M., p. 311.
Note124. Ver supra nota al pie nº 29.
Note125. REY MARTÍNEZ, FERNANDO, citado por FERNÁNDEZ, M., op. cit., p. 213.
Note126. No obstante esto, el profesor Miguel Ángel Fernández propone una secuencia distinta para llevar a cabo este Juicio de Igualdad, en su obra “El Principio Constitucional de Igualdad Ante la Ley”, la cual también ha sido considerada dentro de éste análisis.
Note127. Ver Supra nota al pie nº 10.
Note128. En opinión de Fernández el sentido y alcance que el legislador ha dado a la norma es el que consta expresa o implícitamente, pero con claridad inequívoca, en la historia oficial de su establecimiento. FERNÁNDEZ, M., op. cit., p. 226.
Note129. SUAY RINCÓN, JOSÉ citado por ATRIA, F., op. cit., p. 110.
Note130. ¿Cuando rige la presunción de constitucionalidad? Cuando encontrándose la norma vigente, dé cumplimiento a los principios y preceptos contenidos en la Carta Fundamental, empero, no tendrá esa presunción a su favor cuando la norma contenga una excepción a dichos principios y preceptos. En este sentido, FERNÁNDEZ, M., op. cit., p. 255.
Note131. ATRIA, F., op. cit., pp. 112 y 113.
Note132. Ibíd., p. 114.
Note133. El perjuicio de los coasignatarios se produce a raíz de que el cónyuge puede adjudicarse la vivienda familiar y eventualmente, si se constituyen derechos de uso y habitación, los derechos de los demás coasignatarios penderán hasta la muerte del cónyuge sobreviviente y entre tanto se limitarán sólo a la nuda propiedad de la vivienda familiar.
Note134. En este sentido, BARAONA, J., op. cit., p. 170.
Note135. Ibíd., p. 171.
Note136. Las controversias se suscitaron respecto de las modalidades que la institución contemplaría, pero no sobre la institución misma y no se presento “cuestión de constitucionalidad” alguna durante su tramitación. Ver supra nota al pie nº 21.
Note137. Que la diferenciación sea proporcionada significa que “la medida sea resultado de una satisfactoria ponderación, ya de los derechos afectados, ya de las circunstancias que justifican el trato”. MEDINA GUERRERO, MANUEL, citado por FERNÁNDEZ, M., op. cit. p. 264.
Note138. Indicamos esto porque al parecer Atria utiliza la idea de imparcialidad, no para el caso de la ley, sino sólo para las decisiones adoptadas por la autoridad administrativa. En este sentido, ATRIA, F., op. cit., p. 114
Note139. En este sentido BARAONA, J., op. cit., p. 172.
Note140. En doctrina también denominadas “concubinato”, “convivencia extramatrimonial”, “matrimonio de hecho”, “uniones libres”, “familia sin matrimonio”. ORDOQUI CASTILLA, GUSTAVO, “Matrimonio de Hecho en la Jurisprudencia Uruguaya”, en El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas, Tomo III, Editores Rubinzal-Culzoni, 1999, pp. 125 a 195.
Note141. Artículo 1 inciso 2º establece “La familia es el núcleo fundamental de la sociedad”, y el inciso final del artículo prescribe como deber del Estado “dar protección a la familia y propender al fortalecimiento de ésta”.
Note142. Un sector de la doctrina nacional ha atribuido un sentido amplio e indeterminado a la expresión familia que emplea el artículo 1º de la Constitución. Señalan que donde el constituyente no distingue no es lícito hacerlo al intérprete y que no existe constancia en las actas de la Comisión Constituyente de que la intención haya sido sólo reconocer y dar protección a la familia matrimonial. Finalmente agregan que esta tesis se favorece con la recepción que hace el artículo 5º inciso 2º de la Constitución hace respecto de los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes, ya que en ellos se protege a la familia sin distinción. En este sentido, FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO, Persona, Pareja y Familia, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, pp. 70 a 72.
Note143. Así lo sostiene el profesor Verdugo al comentar un fallo de la Excelentísima Corte Suprema, de 5 de marzo de 2002, que ordena indemnizar el daño moral experimentado por el conviviente de una mujer que falleció en un accidente, donde recalca la necesidad que los tribunales otorguen real eficiencia a los derechos fundamentales asegurados por la Constitución y los tratados internacionales. En este sentido, VERDUGO MARINCOVIC, MARIO, “La Familia es el Núcleo Básico de la Sociedad: ¿Qué Familia?”, publicado en “La Semana Jurídica”, de 25 a 31 de marzo de 2002.
Note144. La propia Iglesia Católica reconoce que según el censo de 2002 se da cuenta de la disminución en el número de personas que contraen matrimonios, que bajó de un 51,8% a un 46,2%. Asimismo, las cifras señalan un aumento a un millón 300 mil el número de convivientes –varió de un 5,7% a 8,9% en los últimos 10 años. www.iglesia.cl .El Censo muestra un enorme aumento de éstas parejas, mientras los matrimonios decrecieron en 40 %. La mayoría apoya la convivencia y el divorcio: el estudio de percepción que entregó el CEP constató que nuestra sociedad es más bien liberal frente a los temas valóricos ligados al matrimonio, la convivencia y el divorcio. Así, el 76% de los entrevistados está de acuerdo con el divorcio, el 68% acepta que una pareja conviva sin intenciones de casarse y el 66% cree que la convivencia es una buena idea antes del matrimonio. http://www.solosysolas.cl/testim00.html. De acuerdo al resultado del censo 2002 la categoría conviviente/pareja es de 8,9% en 2002 mientras que en 1992 fue de 5,7%. También demuestra que las mujeres son conviviente/pareja a edades más tempranas que los hombres. www.ine.cl/cd2002/poblacion.pdf.
Note145. TORRES URBINA, GIANNINA, “Una Visión del Concubinato desde Roma Hasta Nuestros Días; y Jurisprudencia y Legislación Comparada”, Memoria de Prueba, Universidad Central, 1997, p. 105.
Note146. Ulises Pittí sostiene que las uniones de hecho se han reconocido progresivamente como auténticos matrimonios por casi una decena de países en América Latina entre ellos, Cuba, Honduras, Guatemala, Panamá, Bolivia, Brasil, etc. PITTÍ G., ULISES, “Las Uniones de Hecho (Sus Nuevos Paradigmas)”, en El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas, Tomo III, Editores Rubinzal-Culzoni, 1999, p.197.
Note147. En este sentido, MARTINIC, DORA y WEINSTEIN, GRACIELA, “Nuevas Tendencias de las Uniones Conyugales de Hecho”,en El Derecho de Familia y los Nuevos Paradigmas, Tomo III, Editores Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 122.
Note148. BARAONA, J., op. cit., p.172.
Note149. En este sentido, Corral argumenta que la Constitución no tenía que precisar en su artículo 1º que la protección sólo a la familia matrimonial, por ser algo obvio. Manifiesta que el silencio de las actas de la Comisión Constituyente se explica sólo si se acepta que se acogió el modelo tradicional de familia. Para refutar la protección a la familia sin distinción que darían los tratados internacionales señala éstos cuando se refieren a la familia, no lo hacen como una realidad abierta y de carácter descriptivo, sino como una institución fundamental, fundada en la naturaleza humana e íntimamente vinculada al derecho a contraer matrimonio. Por último, señala que carecería de sentido que la Constitución prescribiera que la familia es el núcleo fundamental de la sociedad, si el concepto de familia no estuviera determinado constitucionalmente, porque de ser así sería la sociedad la que determinaría si un grupo humano es o no familia. CORRAL citado por COURT, E., op. cit., pp. 222 y 223.
Note150. En este sentido, SOTO KLOSS, EDUARDO “La Familia en la Constitución Política”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 21 nº 2, 1994, p.24 y 25.
Note151. En este sentido BARAONA, J., op. cit., p. 172.
Note152. Por su parte el artículo 583 del Código Civil establece que “sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo”.
Note153. En este sentido, VERDUGO MARINCOVIC, MARIO, et. al., Derecho Constitucional, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1994, pp. 302 y 303; y EVANS DE LA CUADRA, ENRIQUE, Los Derechos Constitucionales, Tomo III, Segunda Edición Actualizada, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1999, p. 331. Por su parte Rajevic, señala que haciendo una mirada a nuestra doctrina civilística los llamados “atributos” corresponden a caracteres del derecho de dominio. RAJEVIC MOSLER, ENRIQUE PETAR, “Limitaciones, Reserva Legal y Contenido Esencial de la Propiedad Privada”, Revista Chilena de Derecho, Volumen 23, nº 1, 1996, p. 67.
Note154. Ibíd. p. 303.
Note155. En la actualidad existe resistencia a ver este derecho como una suma de facultades determinadas y se prefiere una perspectiva unitaria del dominio, en la cual ésta se entiende, según Peñailillo, como un “señorío pleno sobre el objeto de la propiedad, con abstracción de las mayores o menores facultades que confiere”. PEÑAILILLO ARÉVALO, DANIEL, Los Bienes. La Propiedad y otros Derechos Reales, Segunda Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1991, p. 61.
Note156. FUENTES OLMOS, JESSICA, El Derecho de Propiedad en la Constitución y en la Jurisprudencia, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., Santiago, 1998, p. 14.
Note157. En este sentido, RODRIGUEZ GREZ, PABLO, Regímenes Patrimoniales, Editorial Jurídica de Chile, 1996. p. 299. y FUENTES, J., op. cit., p. 3.
Note158. Lautaro Ríos estima que la función social debe verse como un “cauce limitante” de las funciones individuales y sociales que se le asignan a la propiedad. RIOS, LAUTARO, citado por RAJEVIC, E., op. cit., p. 87.
Note159. En este sentido VERDUGO, M., op. cit., p. 305. La doctrina mayoritaria estima que esta enumeración es taxativa, en base a la historia fidedigna. CEA, J., EVANS, E., citados por RAJEVIC, E., op. cit., p. 89 cuando comentaba la reforma de 1967). Otros han entendido la función social como un concepto jurídico indeterminado, comprensiva de infinidad de situaciones. Por su parte, Rajevic señala que el tema de la taxatividad es irrelevante, dada la amplitud conceptual que posee cada elemento integrante de la función social, permitiendo fundar sin problemas cualquier limitación que exija el bien común. RAJEVIC, E., op. cit., pp. 89 y 97. Finalmente, el profesor Cea señala que el problema consiste en determinar los alcances de la función social. Ello se simplifica si la Constitución explicita sus elementos conceptuales o establece los diversos bienes o valores que ella involucra, pero aún así persiste la incertidumbre derivada de los conceptos jurídicamente indeterminables a priori. En este sentido, CEA EGAÑA, JOSE LUIS, “Delimitación y Privación del Dominio en la Constitución de 1980”, XVIII Jornadas Chilenas de Derecho Publico, Universidad de Concepción, 1988, p. 81.
Note160. El Tribunal Constitucional ha señalado que un derecho es afectado en su esencia “cuando se le priva de aquello que es consustancial, de tal manera que deja de ser reconocible. Se impide su libre ejercicio en aquellos casos en que el legislador los somete a exigencias que lo hacen irrealizable, lo entraban más allá de lo razonable o lo privan de tutela jurídica”. Sentencia Tribunal Constitucional, Rol nº 43, de 24 de febrero de 1987 citado por VALENZUELA SOMARRIVA, EUGENIO, Repertorio de Jurisprudencia del Tribunal Constitucional entre 11 de Marzo de 1981 y 10 de Marzo de 1989, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1989, p. 86.
Note161. Las demás expresiones comprendidas en la función social del dominio no son desarrolladas por no ser atingentes al análisis que nos convoca.
Note162. En este sentido, VERDUGO, M., op. cit., p. 305.
Note163. La protección de la familia, al ser uno de los deberes del Estado, se ordena teleológicamente, al bien común y, por esa vía, integra los intereses generales de la Nación a que alude el constituyente en el inciso segundo nº 24 del artículo 19 como una de las razones justificatorias de las limitaciones al dominio. En este sentido, PEÑA GONZALEZ, CARLOS, “La Protección de la Vivienda Familiar y el Ordenamiento Jurídico Chileno”, Estudios de Derecho Civil, Cuadernos de Análisis Jurídico nº 28, 1993, p.229.
Note164. No obstante, a esta argumentación puede objetársele que la pretendida protección de la familia no es tal, pues el cónyuge es sólo uno de los integrantes de la familia y al estar excluidos los hijos de ejercer el D.A.P., que de acuerdo al artículo 815 Código Civil forman parte de la familia, el argumento se torna inconsistente. La respuesta a la objeción fue dada en la página 35 de esta memoria.
Note165. Baraona sostiene que la justificación a la limitación viene dada por proteger a la familia matrimonial. Dicho argumento no es dado en forma expresa por Carlos Peña, sino que lo deduce de la institución de los bienes familiares, que constituye un sistema de restricción para personas unidas en matrimonio, y ello lo lleva a concluir que es la familia matrimonial es la protegida por la Constitución. BARAONA, J., op. cit., p. 163.
Note166. La preeminencia que desde el punto de vista valórico concede el artículo primero a la familia, resulta coincidente, de otra parte, con el derecho internacional de los derechos humanos que los órganos del Estado, en conformidad a lo previsto por el artículo quinto de la Constitución de 1980, deben respetar y promover. En efecto, tratados internacionales- ratificados por Chile y actualmente vigentes- consagran el deber del Estado de dar protección, al menos jurídica, a la familia. Así, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone, en su artículo 23 que “la familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”. Del mismo modo la Convención Americana sobre Derechos Humanos prescribe, en su artículo 17, que la familia “debe ser protegida por la sociedad y el Estado”, agregando el artículo 27 que ese deber del Estado no puede ser suspendido. Por su parte, el artículo 32 expresa que toda persona tiene deberes para con la familia que, como es obvio, forman parte de las “justas exigencias del bien común” que permiten limitar los derechos. Es claro, pues dentro de los “intereses generales de la Nación” se encuentra la maximización de los valores que el constituyente declara en el artículo primero de la Carta y, en particular, el logro y consecución de los fines del Estado, uno de los cuales es el fortalecimiento de la familia entendida no como la mera suma de los individuos que la componen, sino como una entidad supra individual situada entre el individuo y el Estado y a cargo del logro de fines específicos que sólo ella podría alcanzar. PEÑA, C., op. cit., pp. 226 y 227. Ver Supra nota al pie nº 133.
Note167. En este sentido, EVANS, E., op. cit., p. 235.
Note168. En este sentido BARAONA, J., op. cit., p. 164. Ruggiero define meras expectativas “como las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley: por ejemplo, la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva”. RUGGIERO citado por FIGUEROA YAÑEZ, GONZALO, Curso de Derecho Civil, Tomo I, Tercera Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1995, p. 184.
Note169. Se basa en lo dicho por la Comisión de Constitución del Senado en orden a “que mientras no se produzca la delación de la herencia, los eventuales herederos sólo tienen meras expectativas y la ley puede poner condiciones para el ejercicio de los derechos que le corresponden; en la especie, establecer que sobre los bienes que por la diferencia se adjudiquen al cónyuge en uso o habitación, el ejercicio de los derechos derivados de su cuota hereditaria quede transitoriamente limitado a la nuda propiedad.” Primer Informe C. Constitución Senado… cit., p.30.
Note170. BARAONA, J., op. cit. pp. 164 y 165.
Note171. RODRIGUEZ, P., op. cit., p. 370.
Note172. Gabba define derechos adquiridos como “todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el tiempo en que otra ley rija”. GABBA, citado por VALENZUELA, E.,op. cit., p. 71.
Note173. La expropiación es el acto administrativo unilateral que priva del dominio sobre un bien, cualquiera sea su naturaleza, en virtud de ley que la autoriza por causa de utilidad publica o de interés nacional, calificada por el legislador, con sujeción a un procedimiento legalmente determinado y con pago previo de la indemnización por el daño patrimonial efectivamente causado al expropiado. CEA EGAÑA, JOSÉ LUIS, Tratado de la Constitución de 1980, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1988, p. 249.
Note174. BORDALÍ SALAMANCA, ANDRÉS, “La Función Social como Delimitación Interna e Inherente del Derecho de Propiedad y La Conservación del Patrimonio Ambiental”, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen Especial, 1998, p. 155.
Note175. La esencia del derecho constituye “aquella parte del contenido del derecho que es absolutamente necesaria para que los intereses jurídicamente protegibles resulten concreta y efectivamente protegidos”. Sentencia del tribunal constitucional español, citada por COLINA GAREA, RAFAEL, La Función Social de la Propiedad Privada en la Constitución Española de 1978, J. M. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 365.
Note176. Barnés expresa que a un lado se sitúa la función social, cuyas determinaciones no son indemnizables por cuanto arrojan el estatuto normal de cada exteriorización del derecho, mientras que, de otro, opera el instituto expropiatorio. La frontera, en coherencia con lo sentado anteriormente, parece localizarse en el contenido esencial. BARNÉS VÁSQUEZ, JAVIER, La Propiedad Constitucional. El Estatuto Jurídico del Suelo Agrario, Editorial Civitas S.A., Primera Edición, Madrid, 1988, p. 385.
Note177. Daniel Peñailillo afirma que “hay ocasiones en que las limitaciones son tantas o tan intensas, que llegan a paralizar la actividad del propietario, a tal punto que para él sería preferible que, francamente, le expropiaran, pues entonces tendría la justa indemnización. Por lo mismo, bien puede llegarse a concluir que, en caso de limitaciones extremas, hay una verdadera expropiación no declarada formalmente (expropiación por vía de excesivas limitaciones), de modo que a los tribunales quedaría la alternativa de declarar: o que cierto texto legal excesivamente limitativo es inaplicable por inconstitucional (al ser violatorio del derecho de propiedad) o que, rigiendo, ha producido la expropiación del objeto, por lo que debe pagarse la justa indemnización. PEÑAILILLO, D., op. cit., p.73.
Note178. EVANS, E., op. cit, p.233.
Note179. La doctrina civilista está conteste en distinguir entre atributos y facultades del dominio, y postula que los atributos o caracteres esenciales del derecho de dominio son su calidad de derecho real, su generalidad, su perpetuidad, y su exclusividad, y las facultades del dominio son el uso, el goce y la disposición. VARAS BRAUN, JUAN ANDRÉS, “Prohibición de Sustitución del Bosque Nativo y Derecho de Propiedad. Una Mirada desde el Derecho Civil”, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen Especial, 1998, pp. 140 y 141.
Note180. Como estima Ramos Pazos con la constitución de derechos de uso y habitación gratuitos y vitalicios se ha ido demasiado lejos, si se piensa que el promedio de vida de las personas se va alargando cada día más. RAMOS, R., op. cit., p. 133.
Note181. Se sostiene que la limitación puede llegar a tal extremo que en la práctica signifique una privación del derecho referido al bien sobre que recae o respecto de los atributos esenciales del mismo. BANDA VERGARA, ALFONSO, “Medio Ambiente y Función Social del Dominio”, Revista de Derecho, Universidad Austral de Chile, Volumen Especial, 1998, p. 68.
Note182. En este sentido, BULNES ALDUNATE, LUZ, "Análisis de un Fallo y su Relación con la Ley 17.288 (Monumentos Nacionales)”, Revista de Derecho Público, Universidad de Chile, nº 49, 1991, p.41.
Note183. Las “facultades esenciales” son las de usar, gozar y disponer del bien: la de administrarlo se comprende en el uso y goce. El carácter de esencial no implica que cualquier limitación sea expropiatoria si afecta a uno de estos elementos. Sólo lo será si, en la práctica, lo elimina, quitando al titular del dominio el aprovechamiento efectivo del bien. RAJEVIC, E., op. cit., p. 96.
Note184. DURÁN, R., op. cit., p. 201.
Note185. Este argumento se plantea para perseguir la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se trata de limitaciones que más bien han privado de las facultades o atributos del derecho. BULNES, L., op. cit., p. 42.
Note186. También llamada de repetición es la que corresponde a quien ha experimentado un empobrecimiento injustificado para obtener una indemnización de aquel que se ha enriquecido a su costa sin justa causa.
Note187. Esta no se encuentra consagrada en una disposición específica en el Código Civil, pero hay numerosas instituciones inspiradas en él, como por ejemplo: las recompensas en la sociedad conyugal. ABELIUK MANASEVICH, RENÉ, Las Obligaciones, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, pp. 158 y 159.
Note188. La jurisprudencia chilena ha establecido que los supuestos de la acción son los siguientes: “a) que una persona experimente un enriquecimiento sin causa; b) que la otra sufra un empobrecimiento; c) que el enriquecimiento sea ilegítimo. Debe agregarse a estos requisitos dos condiciones: que la acción no viole un texto legislativo expreso (que sería la piedra de toque para el ejercicio de la acción) y que la persona que sufre el empobrecimiento no tenga otro medio legal para obtener la reparación del perjuicio. No obstante cierto sector de la doctrina española (Álvarez Caperochipi) ha negado la naturaleza supletoria o subsidiaria de la acción de enriquecimiento sin causa, señalando “que no tiene consistencia histórica, que oscurece la dinámica de la acción, conduce en casos limites a consecuencias injustas y, por último, priva de ser elevado a sus últimas consecuencias, de contenido efectivo a la acción”. En nuestra opinión, no se divisan otras acciones que puedan invocar los coasignatarios. FIGUEROA VÁSQUEZ, WALDO ENRIQUE, La Acción de Enriquecimiento Sin Causa, Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1997, pp. 97 y 165.
Note189. ABELIUK, R., op. cit., p. 160 y 161.
Note190. FIGUEROA, W., op. cit., p. 120.
Note191. Id., p. 125.
Note192. FIGUEROA, W., op. cit., p. 128.
Note193. Ver Supra nota al pie nº 23.
Note194. ABELIUK, R., op. cit., p. 157.
Note195. Pothier decía que “en nuestra jurisprudencia francesa, no atada al nombre de las acciones, y en la que la equidad natural es suficiente para producir una obligación civil y una acción, ella no debe sufrir dificultades”. POTHIER citado por BOFFI BOGGERO, LUIS MARÍA, Tratado de las Obligaciones, Tomo VI, Editorial Astrea de Alfredo y Ricardo Depalma, Buenos Aires, 1985, p. 159. No obstante Figueroa Yánez estima que es difícil concebir la aplicación del principio de enriquecimiento sin causa sin un apoyo en normas de derecho objetivo, o bien en sentencias que reflejan una política jurisprudencial destinada ha reconocerlo expresamente. FIGUEROA, W., op. cit., p. 90.
Note196. Álvarez Suárez señala que “que se da el nombre enriquecimiento injusto o enriquecimiento sin causa, a aquél supuesto en el cual una persona, a consecuencia de un desplazamiento patrimonial verificado de acuerdo con los requisitos exigidos por un ordenamiento jurídico dado, experimenta un acrecimiento de su patrimonio activo a costa de otra persona; pero en circunstancias tales, que pugnan con los postulados de la justicia y de la equidad cristalizados en el propio ordenamiento positivo o apreciados libremente por el juez en cada caso. ALVAREZ SUAREZ, URSICINO, citado por DE LA CÁMARA ALVAREZ, MANUEL, y DIEZ-PICAZO, LUIS, Dos Estudios Sobre el Enriquecimiento Sin Causa, Primera Edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1988, p. 162.
Note197. Durán considera “que se hace del todo imprescindible introducir un mecanismo de compensación económica de los demás participes si el derecho concedido al supérstite afecta sus legitimas expectativas, que no deben verse menguadas en monto, sino, en cualquier caso, en especie. Luego las compensaciones de los respectivos derechos parece uno de los arcos de clave del sistema, que, por desgracia, el ordenamiento chileno rechazó a lo largo de la tramitación de la reforma legal comentad”. Agrega que “debe arbitrarse un remedio para evitar que inopinadamente graven la cuota de los demás participes, pues en una norma de liquidación no puede variarse la sustantividad sucesoria… Por eso los ordenamientos comparados contemplan fórmulas menos agresivas, que garanticen la presencia en la vivienda familiar, sin atropello a los derechos concurrentes”. DURÁN, R., op. cit., pp. 202 y 208.
Note198. Primer Informe C. Constitución Senado… cit., p.30.
Note199. La constitución de derechos de uso y habitación “trae consigo una injustificable violencia sobre los derechos de los demás coherederos, en la medida de su gratuita concesión. Gratis, pero no acaso amore. Semejante puesta en práctica de los fines marcados derrota en una notable injusticia e incluso entraña una cierta tacha de inconstitucionalidad, por constituir una medida expropiatoria carente de la debida indemnización previa. En efecto, podría la norma, sin duda de ninguna especie, reducir los beneficios sucesorios de los concurrentes, cambiándolos con alcance general. Más eso no sucede. No hay redistribución del haz hereditario con destino forzoso. Simplemente se idea una fórmula para el pago, más, en su defecto y sin que intervenga ningún dato nuevo que permita introducir las necesarias modificaciones de fondo, se mengua inopinadamente la cuota de cada cual expropiando sin motivo añadido, sin causa jurídica y sin el pago del ineludible justiprecio. Una medida tan arbitraria como ésta instaura la injusticia y contraviene la igualdad sin respaldo aparente”. DURÁN, R., op. cit., p. 210.
Note200. Durán cree que “en este punto resulta peor el remedio que la enfermedad, pues, para prevenir que pueda lucrarse por este medio la viuda o el viudo a su arbitrio, se le confiere dicho enriquecimiento de manera directa, pero en perjuicio de los otros coherederos. Se salvaguardan sus actividades crematísticas regalándole directamente un uso y habitación, lesivo para los demás llamados a la herencia. Es de reconocer la ironía del destino encarnada en el despropósito legal”. Id., p. 207.
Note201. Recordaremos que de todas las cauciones, reales y personales, ninguna ofrece mayor seguridad al acreedor que la hipoteca, lo que justifica que sea la principal fuente de crédito en el mundo de los negocios. Además posee como característica fundamental que los bienes dados en garantía permanezcan poder del deudor. En este sentido, SOMARRIVA UNDURRAGA, MANUEL, Tratado de las Cauciones, Editorial Jurídica Ediar-ConoSur Ltda., Santiago, p. 310.
Note202. Ibíd., p. 395.
Note203. Ibíd., p. 333.
Note204. También denominada equivocadamente Derecho de Prenda General, que implica que el patrimonio del deudor (con ciertas salvedades), responde al cumplimiento integro, fiel y oportuno de la obligación. ABELIUK, R., op. cit., p. 485.
Note205. En este sentido, BARAONA, J., op. cit., p 166.
Note206. BARAONA, J., p. 166.
Note207. Id., p.167.
Note208. Pudiera ser considerada como una privación, en el evento que el inmueble familiar y su mobiliario constituyan su único patrimonio. Sin embargo, nos parece que el despojo no es tal, ya que permanece incólume la facultad de disponer por acto entre vivos, que es la regla general en materia intercambio comercial de bienes.
Note209. Ubicadas en el Titulo V del Libro III “De las Asignaciones forzosas” del Código Civil. En virtud de ellas, el propietario no puede disponer libremente de sus bienes para después de sus días: parte de ellos se asignan heterónomamente por la ley incluso contra su voluntad expresa. PEÑA, C., op. cit., p. 206.
Note210. Ver Supra nota al pie nº 162.